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论法教义学与价值判断——以民法方法为重点

  法教义学有助于在作为法律基础的基本价值之上,符合逻辑地安排法律概念与法律规则,尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突。 [27]正如德国民法学者埃塞尔(Esser)所言:“如果把法教义学理解为概念性的方法,其本身是不具有创造性的(produktiv),但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化,即,法教义学具有再创造性(reproduktiv),只有通过它,法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。” [28]
  体系化与法教义学是相互促进的。法教义学促进体系化,体系化反过来也让法教义学更易、更好应用。在这方面,美国法可以说是一个反面例证——如卡拉布雷西所言,美国法上混杂多样的判例法、成文法、宪法规范、州法、联邦法等,没有让美国的法教义学与其前辈、与欧陆的法教义学有本质的差别,但让美国人的法律工作面临更多的困难。 [29]
  (4)担当法学教育的载体。强调法教义学并不等于主张法学教育只传授抽象枯燥的技术,而无视公平、正义等道德要求。恰恰相反:透彻了解法律规则背后的价值权衡,是真正掌握法教义学的前提。笔者这里所要指出的只是教育者必须结合法律规则来传授价值的权衡,而不能只作单纯的价值说教。毕竟价值是多元的,流动的,而法律看中稳定性与一致性
  在法学教育中强调法教义学,将有助于形成尊重法律的良性循环。德国法学教育是典型的例子。 [30]德国法律人的法律学习以法典、法条和法律解释为基础,从一开始便强调体系化思维和对法条的尊重,因此在法律实践中,无论是律师还是法官,都强调基于现行法的推理和论证,而立法者在制定和发展新规则时,除了遵循统计和社会实际的基本需求外,也注意体系安排上的逻辑考虑。 [31]这反过来也让法律好学易懂,进一步促进法学的发展和传承。 [32]
  (二)法教义学与价值判断的关系
  尽管法教义学至今一直占主导地位,自1847年以来,德国的法律人,尤其是法学家,一直非常认真地对待冯•克希曼(Julius von Kirchmann)的下述警示:
  “法律人被实在法变成了蠕虫,他们避开健康的木头,而以腐烂的木头为生,在其中做窝,繁衍。按照这样的方式,法学将本属偶然性的(规则)作为自己研究的对象,使法学本身变成了“偶然性的事物”——立法者改正法律规则的三个词,就能使整个图书馆变成废纸。” [33]
  这段“警示”的提醒以及1860年前后黑克(Heck)、耶林等“利益法学”学者对“概念法学”的批判,让德国法学界很早就和“概念法学”决裂。当前德国法虽然仍然有高度强调法教义学的“对外形象”,但其实际上从未排斥过价值判断。 [34]以下着重分析法教义学与价值判断的关系,希望对正确理解我国当前被某些学者“批判”的“法条主义” [35]有所助益。
  1.法教义学与价值判断的联系
  在法律的制定和应用的各个环节,法教义学与价值判断通常都是互相关联,共同作用的。具体表现在以下几个方面:
  首先,大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素,在适用这些规则时,虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据,但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡,而且类型毕竟有限,实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。
  其次,并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言 [36],法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,都需要我们适时地运用价值判断加以补充。
  第三,法律制度的设计与体例安排本身,常常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径。例如,对因受欺诈而订立的合同,如果纯粹按法教义学的路径,应当是无效的,因为合同当事人的意思表示不真实。但是,《合同法》并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排,而是规定合同并不因受欺诈而无效,以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的合同当事人。又如,民法上强调代理权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为,在本质上也是出于对第三人信赖的保护,以及维护代理制度本身的更有效运作的考虑,而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。再如,悬赏广告是被作为单方法律行为还是作为要约,本质上也是一种价值判断上的选择。所有这些,法律适用者必须加以注意。
  第四,如前所述,一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中,因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径,找法(明确大前提)的过程本身常常需要借助价值判断;因为事实通常比较复杂,选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。
  2.区分价值判断与法教义学的必要性
  尽管价值判断与法教义学存在各种关联,对二者进行区分还是非常必要的。笔者的论证建立在“规则的正当性”与“依规则所从事的行为的正当性”的差异上。以下的论述将表明,前者在于价值选择,而后者则在于规则本身。
  其一,在将需要事后判断的标准如功利等作为最终价值时,如果不作这种区分,人们将无所适从,无法行为。
  功利主义哲学的主要代表人之一边沁是不作这种区分的代表。他的“行为功利主义”理论(Handlungsutilitarismus)强调以行为为中心,行为人行为的唯一依据就是该行为对其所带来的功用。按照这项观念组织法律的规则,将形成“单层”的推理模式——规则的合理性和行为的合理性都取决于是否有助于增加功利的判断。也就是说,在行为人按照法律规定行为时,只要中途发现不符合功利最大化的要求,就可以拒绝继续行为,因为据以行为的规则在行为的过程中同时也被检验为是不符合功利,因而是不需要遵循的。显然,在这项规则下,人们是无法行为和交易的:第一,由于客观不确定性的存在,行为人在行为前无法准确预估后果,因此很难作出是否行为的决定;第二,对方当事人也随时可能以不合功利为由而中断交易,从而加剧这种不确定性;第三,在大多数情况下,行为人的时间有限,往往没有时间评估行为的后果。
  以合同应否遵守为例,如果简单地以“效率”这样一个价值判断衡量具体案件中某个合同是否应当被遵守,表面上符合法和经济学上追求福利最大化的目标,但仔细考量会发现,这种规定在结果上会产生负面的事先(ex ante)影响:因为不知合同的最终效果是否符合效率的要求,当事人在缔约前便会怀疑未来合同的约束力,从而可能导致交易的轻易放弃。即使当事人订立了合同,在对合同是否有效率这个需要事后(ex post)判断的事项缺乏信心或抱有侥幸时,一方当事人可能会拒绝进行先履行。两种结果最终都将造成更大的福利损害。 [37]
  针对边沁的缺陷,密尔(J. S. Mill)发展了功利主义哲学的论证,提出人行为的伦理价值要根据这一行为是否与某类具有普遍意义的次级原则具有一致性来确定。 [38]之后James Urmson [39]和Richard Brandt [40]明确提出了规则功利主义(rule utilitarianism)的概念,主张区分功利的判断与行为的准则。用到法学上来,即强调法律规则的合理性应当建立在有助于实现最大幸福的这一基本价值之上,但法律规则本身的约束力则具有绝对性。用前述合同是否应被遵守的例子,法律适用者在面对是否应当执行合同的判断时,只能在合同法关于成立、生效等法律规则中寻找依据,而不是直接求诸于价值判断。也就是要区别“规则的正当性”(即法律规范本身的正当性)和“行为的正当性”(合同是否应遵守)。 [41]用罗尔斯的话讲,如果一个人在作出合同承诺后同时保留在事后的履约过程中进一步权衡的权利,那是“荒谬”(absurd)的,“因为他根本没有理解承诺的意义”。 [42]
  其二,在将自由等伦理性观念作为终极价值时,虽然不再有事后判断的需要,但人们自由约定的局限(这也是民法尤其是合同法上推定性规则大量存在的原因)、法律上为了更好地保护自由而对其所作的适当约束(如物权法上的大部分规则)以及必要的法定责任规范(如侵权规则),也为将人们行为所依赖的规则与规则的价值基础作必要区分提供了依据。
  作为总结,在规则与价值判断二元区分的必要性上,拉茨(Raz)的观点深值赞同:从价值判断到判决结论,须经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动(考虑到判例法或权威判决之影响力)将价值判断转化为法律规范,并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系;第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。 [43]法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由(exclusionary reasons),在此以外,法律适用者无须再搜寻其他理由。在此种情形下,当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能,但必须要认识到“规则应无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件,而其本身也是一个重要的价值。 [44]
  规则与价值判断的二元区分的必要性,也是我们理解法律适用过程中“禁止向一般条款逃避”这一规则的关键。如果没有规则与价值判断的二元区分,法律中的具体性规则的效力将随时受到怀疑;没有这种二元区分,甚至“禁止向一般条款逃避”这一规则本身也难以实行。
  3.价值判断的论证规则
  强调价值判断与法教义学区分的必然结果是:价值判断可以对法律及法律适用发生影响,但必须遵循适当的规则。这在立法与司法过程中有不同表现。
  尽管成文法的制定需要遵循必要的立法程序,需要满足基本的体系与逻辑要求,必须承认的是,立法过程本质上是价值选择的过程。 [45]在立法机关的成员对某个事项有不同的价值判断时,可以直接通过投票而不是逻辑或“科学性”的辩论来解决(当然,价值判断问题有无科学性可言,又值得讨论,见下文详述)。 [46]这一命题对本文主题的意义在于:承认这一点,同时也就意味着承认现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此,在此之后至法律被修订以前,任何超越现行法及现行法律教义的价值论证,都必须有足够充分的理由。


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