其二,采用不同的学说,会导致违法性判断上的举证责任不同。依据结果不法说,违法性是由符合性来征引的,因此,加害人要证明违法阻却事由的存在。相反,依据行为不法说,受害人要对据以认定违法性的客观事实负举证责任。不过,结果不法说通常也不会给受害人带来好处,因为受害人要证明加害人具有过错。[46]
就实务层面而言,行为不法说和结果不法说区分的意义在于,在某请求权的行使不要求“过错”的情形,采用行为不法说或结果不法说会导致不同的法律后果。在《德民》中,这些请求权主要包括:依据《德民》第1004条产生的妨害预防请求权和排除妨害请求权;依据《德民》第831条产生的雇主责任;依据《德民》第227条第2款产生的正当防卫的权利等。[47]这些条文所规定的法律后果仅与违法性的存在相联系,而不必要求过错。[48][6]行为不法说和结果不法说之间的差异,尤其表现在具有社会妥当性(Sozialadäquanz,即尽到了注意义务)的行为导致了权益侵害的情形。[49]举例来说,只有依据结果不法说,才可能针对具有社会妥当性的权益侵害行为实施正当防卫和紧急避险(确切地说,是紧急救助Nothilfe)。例如,某护士给病人注射了致命的针剂,但她已经尽到了足够的注意,且深信她注射的是疫苗。依据行为不法说,这样的的行为不具有违法性;而依据结果不法说,该行为具有违法性,但行为人不具有过错。相应地,如果第三人知道针剂的成分,那么,只有依据结果不法说,第三人才可以将针剂从护士手中打落,并同时使其受伤。而且,只有依据结果不法说,当事人才被赋予了妨害预防请求权和排除妨害请求权。[50]而依据行为不法说,护士的行为是合法行为,此时是否可以将针剂从护士手中打落,必须要进行利益衡量。[51]
2,结果不法说和行为不法说差异的根源
按照德国学者的看法,结果不法说和行为不法说的差异的根源来自在于两个方面:
第一,结果不法说和行为不法说的区别,根源于侵权法保护范围在不同历史时期的差别。在19世纪,侵权法主要保护身体的完整和所有权,因此,立法者就以结果不法的方式来表述侵权法上的行为义务。侵害他人绝对权和法益是当然违法的,除非有阻却违法事由。[52]《德民》立法者在起草第823条第1款时,就是以“结果不法说”为基础的。[53]他们认为,任何侵害绝对权的行为只要没有违法阻却事由,就是违法的。此举的目的在于,为这些权利提供尽可能广泛的保护。[54]而在成熟工业社会,人与人之间相互依赖,社会也日趋复杂。结果不法说对行为义务的“木刻式”的表述就不足用了。行为义务必须要变得更灵活,而且要针对日益丰富的案型和社会领域来确定。[55]
第二,结果不法说和行为不法说的区别,还根源于二者采纳了不同的“行为学说”。违法性的界定与行为学说是紧密结合在一起的。[56]结果不法说是坚持“因果行为论”的结果。[57][7]因果行为论认为,行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止,它把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因果行为论注重行为所引起的外在变化即结果,基于结果无价值的立场,将结果视为行为的构成部分。[58]正是立基于此种理论,结果不法说认为,任何一个有相当性的符合构成要件的结果都是法律意义上的“行为”的不可分割的组成部分。[59]而行为不法说是以Wezel教授在
刑法中创立的目的行为论为基础构建的[60]。目的行为论认为,行为是目的的实现。它强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。[61]此种行为理论还认为,命令和禁止规范仅仅求助于人类的意志,而人类的意志是他的有目的的控制能力之所在。[62]基于这种对人类行为的认识,行为不法说的坚持者认为,法规范上的行为义务必系完全针对人类主观上的意志而为规律,非人类主观意志所能控制之因果关系,则非法规范之行为义务所能规律之范畴。[63]
(四)折衷说的出现
就在结果不法说和行为不法说争论之际,德国学界又提出了折衷说。此种理论认为,应当区分直接侵权和不作为侵权、间接侵权分别认定其违法性。目前,折衷说已经成为德国学界的通说。[64]
根据折衷说的观点,在直接侵权的情况下,要依结果不法说来认定违法性。在直接侵权的情况下,行为人负有结果防免的义务,[65]直接侵害行为的违法性并不取决于,行为人是否违反了注意义务,[66]其违法性是通过权益侵害被征引的。[67]例如,任何一个直接侵害他人所有权或其他支配权的行为都理所当然地具有违法性,除非有违法阻却事由,如正当防卫、紧急避险等。[68][8]