德国民法上的违法性理论研究
周友军
【摘要】自德国法学家耶林提出违法性与过错的区分之后，这一观点就支配了德国立法和理论。虽然有学者质疑区分的意义，但二者的区分还是非常必要的。在德国民法理论上，违法性判断理论有结果不法说、行为不法说和折衷说。较之于其他两种学说，折衷说具有较多的优点。不过，折衷说的采纳，必须以作为侵权不作为侵权和直接侵权间接侵权的区分为前提。折衷说还可能导致有些情况下过失判断标准和违法性判断标准的趋同，但这并不意味着我们一定要采纳“内在注意”和“外在注意”区分的理论。
【关键词】违法性；结果不法；行为不法
【全文】
一、违法性和过错的区分及其必要性
违法性[1]是指法秩序对特定行为所作的无价值判断。[1]违法性所指向的对象是行为。如果某人的动物走失了，或者他的物品因为自然力的原因灭失了，此时，所有人虽然遭受了损失，但并不存在违法性。[2]为了让行为人承担责任，“违法性”应当也必须是归责的最重要的依据。[3][2]因为借助于过错和因果关系，损害后果被归责于行为人，但此种“结果归责”尚难以证明责任的正当性。所以，人们还必须增加一个责任的基础——违法性。[4]
过错和违法性的区分可溯及到耶林关于“主观不法”和“客观不法”的区分。[5] 1867年德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）发表了《罗马私法中的责任要素》一书，在本书中，他将罗马法上的injuria（违法）概念一分为二，提出了主观的不法与客观的不法的观念。[6]他通过例子来说明这一区分，提出，在善意占有人占有他人之物的情况下，他造成了一种客观不法的状态；而在小偷占有他人之物的情况下，还存在着主观的不法。[7]在此，客观的不法就是违法性，即违反法律规范且无法律认可的事由，而主观的不法就是过错，即行为人故意或过失致人损害的态度。[8]耶林的违法性与过错区分理论，被德国立法、理论和实务所接受，直到今天还居于通说地位。[3]
不过，现在也有一些学者对违法性和过错区分的意义提出了质疑。理由主要是：第一，在危险责任中，过错和违法性的区分是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于行为的违法性。[9][4]第二，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的认定标准似乎统一了，即都以“违反社会生活中必要注意”为标准。所以，这些学者提出，尤其是对于过失侵权而言，违法性和过错区分的意义是值得怀疑的。[10]
诚然，从比较法的角度来看，并非所有国家的法律都像德国法和瑞士法那样，赋予“过错和违法性的区分”如此的重要性。在英美法的司法和理论上，在探讨“过失侵权”（Negligence）时并不区分过错和违法性。[11]不过，我认为，过错和违法性的区分应当继续维持，理由在于：第一，从逻辑和目的的角度来看，二者与相互分离的法律上的价值判断相对应。[12] 违法性”的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。[13]过错虽也是一种无价值判断，但它是指行为人的主观可非难性。[14]第二，违法性和过错的区分是法律对违法但无过错行为进行规范的前提。对于违法的但无过错的行为，立法者可为其设定损害赔偿以外的法律后果，如妨害预防请求权、排除妨害请求权、正当防卫的权利等（参见《德国民法典》第12条、227条、858条、1004条等，以下简称“《德民》”）。[15]如果不区分违法性和过错，那么，法律对这些行为的调整就会遇到较大的困难。第三，“违法行为”的确定以及法律秩序对它的否定，这对于权利的预防性保护都非常重要。它具有教育性的、预防性的特征，并且告诉人们，什么是法律允许做的，什么是法律不允许做的。[16]这就可以实现法律的“信号灯功能”。第四，违法性和过错的区分有利于更精巧地设计特殊侵权行为的构成要件，以实现特定的立法政策。例如，《德民》第831条规定的雇主责任，就不要求雇员在实施侵害行为时具有过错，这可以避免雇主雇用无责任能力的雇员。[17]另外，在德国法上的监护人责任案件中，被监护人的过错也可能因其不具有责任能力而被否定，所以，只能要求其行为的违法性，而不要求其过错。如果否认过错和违法性的区分，这些精巧的制度设计就不可想象。
二、德国民法上的各种违法性认定理论评介
“违法的”是人类的行为，而且行为违反了作为整体的法秩序（Rechtsordnung）。但这么说还是没有解决这一问题，即依据什么因素来作出无价值判断？理论上有两种做法：一是依据行为的后果是什么；二是依据行为本身是什么样的。[18]相应地，就有结果不法说和行为不法说。
