Vgl. RGZ 103, 177, 179.
Münchener Kommentar-Roth, 4. Aufl., 2003, § 313, Rn. 17-19. 基于第313条仍然属于一般条款这一判断,本文以下仍然使用“情事变更原则”这个概念。
BGBl. 2001 I S. 3183 ff.
Vgl. RegierungsbegründungBT-Drucks. 14/6040, S. 175.
如上所述,民法典在制定时,有意没有规定情事不变条款和采纳温德赛特的观点。
极端的例子如保险合同,保险公司承担风险,为此获得保险费的回报。其实不光在保险合同中,在普通的合同中,将风险作为交易对象的例子也很多。比如银行在对外贷款时,对于那些信用状况很好的客户,可能会有优惠的利率,而对于那些信用状况不好的客户,往往收很高的利息。在这里,银行承担将来坏帐的风险,对价是高利率。关于风险的作用与定价,可参见R. A. Posner,The Right of Creditors of Affiliated Corporations, 43 The University of Chicago Law Review 1976, pp. 499-503.
RGZ 103, 328, 332. 转引自Horst Eidenmüller(前引注21), Jura 2001, 824 (826). 该案发生于1919年。A有一个纺纱机,1919年5月21日,A与B约定,将该纺纱机转让与B,B为此支付600000马克。双方约定,A于1920年1月1日交货,B于1920年1月1日和1921年1月1日分两次付款。从1919年秋天开始,德国发生了通货膨胀。和双方订立合同时(1919年5月)相比,到1920年1月1日,马克的购买力下降了80%。于是卖方拒绝交货,买方提起诉讼。
Horst Eidenmüller,Jura 2001, 824 (827).
BGH WM 1964, 1253.
当时原告的原话是:“ich werde dann dich nicht imRegen stehen lassen.”直译是:“到时候我不会让你站在雨里。”
OLG Nürnberg, Urteil vom 11. 8. 2000 - 6 U 1181/00.
民法典第275条:第1款:如果对债务人而言或者对任何人而言履行是不能的话,则履行请求权消灭。第2款第1句:如果根据债务关系的内容或者根据诚实信用原则的要求,债务人履行义务的代价与债权人的履行利益严重失衡,债务人可以拒绝履行。第2款第2句:在确定债务人是否应当承受履行的困难时,应当考虑债务人对履行障碍的发生是否具有过错。第3款:如果债务人应当亲自履行合同,而其所面对的履行障碍和债权人所获得的利益差距过大而对债务人而言无法承受,债务人可以拒绝履行。第4款:债权人的权利根据民法典第280条,第283条到285条,第311a条和326条确定。
根据新债法第275条的规定,尽管不能履行时债务人可以免除履行义务,但合同并不因此而无效。对履行障碍的发生负有责任的当事人应当承担损害赔偿责任,除非当事人对履行障碍的发生没有过错,尤其是——在自始不能履行的情况下——其不了解这种情况并且其对这种不了解没有过错。根据民法典第276条第1款,所谓过错,指除非特别约定,债务人应当对其故意(Vorsatz)或过失(Fahrlässigkeit)负责。根据民法典第280条第1款第2句的规定,在违反义务的损害赔偿中,采用过错推定原则,如果债务人成功地举出证据反驳了过错推定(Verschuldensvermutung),则其既不必进行有关的履行,也不必承担损害赔偿责任。也就是说,在双务合同中,如果债务人的履行义务根据民法典第275条得以免除,并且其能够将民法典第280条第1款第2句中规定的过错推定成功反驳,则由债权人承担履行障碍的风险:其既不能获得履行,也不能获得损害赔偿。
应当注意的是,新第275条所规定的内容,已经不是传统意义上的履行不能规则。原民法典中该条的标题是“不可归责的履行不能(nicht zu vertretende Unmöglichkeit)”,而修订后该条标题则被改为“履行义务的免除(Ausschluss der Leistungspflicht)”。新条文的规定在范围上要大于原条文,在内容上也有本质的变化,在新债法中,对于债务人是否应当履行义务,不再区分自始不能与嗣后不能、主观不能(对于债务人来说不能)与客观不能(对任何人来说都不能),只要构成履行不能,债务人就可以不履行。当然,履行义务的免除并不影响合同的效力,债权人可以根据法律的规定,主张损害赔偿。
注意,确切地说,是依合同约定履行的义务而不是全部履行义务被免除。比如甲卖给乙一辆旧车,甲隐瞒了该车曾经发生过一次小事故,擦伤了车漆的事实,说该车是没有发生过事故的(unfallfrei)。在买卖合同订立并交付标的物后,这里甲也构成一项履行不能,即交付一辆没有发生过事故的旧车,但并不意味着甲的全部履行义务都免除。在这种履行不能的情况下,买方乙也仍然不能主张解除合同,因为根据德国民法典第326条第5款及第323条第5款第2句,在微不足道的(unerheblich)违约时,债权人不能解除合同。
Vgl. BGHZ 2, 268 (270); Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl.,§ 275 Rn. 10.
Vgl. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S.129 f.
有关支出可以是金钱上的支出,比如购买特定债中的标的物,也可以包括债务人的行为或他人的劳动。例子中是债务人将湖水抽干所需支付的代价。
例子中债权人得到的戒指的价值。
Vgl. Regierungsbegründung BT-Drs.14/6040, S. 130; Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstoerungen, JZ 2001, 499 (502); so auch Eidenmüller,Jura 2001, 824 (831). 德国也有学者对此持反对观点,认为债务人对对待履行的利益也应被考虑进去。参见:Schwarze Jura 2002, 73 (76 f.).
注意,这里说债务人拒绝履行的后果由债权人承担,并不意味着债权人血本无归。因为债务人不能履行,也还是要把债权人对待履行返还回去。这里债权人所承担的后果,只是自己的履行不能获得所期待的对待履行,而不是把自己的履行也搭进去。所以,德国有学者批评说民法典第275条的解决方案是一个全有或全无的解决方案(要么债权人承担全部风险,要么债务人承担全部风险),有一定道理,但这种“全有”和“全无”之间的差别并没有想象的那么大。参见Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie, JZ 2003, 1035 ff. 对Picker的批评,参见Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretenderLeistungshindernisse nach § 275 Abs. 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214 (221ff.).
BGH 104, 105; 110, 338. Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., Verlag C.H. Beck 2003, München, § 138 Rn. 27-30. 这个民法典评注在德国具有非常大的权威,德国最高法院甚至有判例,认为如果律师没有读该评注而犯了错误,构成过失。
见《
最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见(1991)》,第
6条。
Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 138, Rn.67.
Vgl. Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 275 Rn. 12; MünchenerKommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 275 Rn. 28.
BGH LM § 242 Bb Nr. 12, 50.
Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S.130; Canaris, JZ 2001, 499 (502).
比如,要从一个班级选出两组学生。先是按身高的标准,选出一组高个儿的学生;再按照年龄大小的标准,选出一组年龄小的,因为两个标准不同,必然会有重合的可能,某个学生可能既属于高个儿的一组,又属于年龄小的一组。
BT-Drucks., 14/6040, S. 176.
就这个问题,德国债法修改委员会的官方文件中举了两个例子:(1)一个女歌手不能登台演出,因为她的孩子突然得了具有生命危险的疾病,她必须去照顾;(2)一个土耳其工人(在德国)不能履行劳动合同,因为他被土耳其军队征召入伍,如果他不应征入伍的话,按照土耳其的法律,最高可以判处死刑。 Vgl. Begründung RegE, Canaris,Schuldrechtsmodernisierung 2002, Verlag C. H. Beck 2002, S. 662 f.
Peter Schlechtriem,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 157 f.
当然,正如前面多次强调的,以上讨论的德国法上的履行不能本身并不涉及是否可以免责的问题。
韩世远(前引注5),第444至445页。
在《欧洲
合同法原则》中也有类似的关于不可抗力的规定。该原则第8:108条规定了由于妨碍而免除责任(Excuse Due to anImpediment)。这里的妨碍(Impediment)包括自然灾害、法律的限制和第三人的行为。其构成要件包括:其一,处于债务人的控制之外,而不是债务人本人的行为;其二,债务人未能预料;其三,不能克服。参见Ole Lando/Huge Beale, Principles ofEuropean Contract Law, Kluwer Law International, 2000, pp. 379-384. 《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款、《国际商事合同通则》第7.1.7条也有类似规定。
情事变更是很符合信、达、雅的翻译。只是这种翻译更强调了“变更”二字,字面上没有包含双方对情事自始缺失缺乏认识的情形。
但由于该章第6.2.2条中规定的仅限于平衡关系的丧失,其作用范围还没有德国法上的诚实信用原则宽。
参见OleLando, Some Features of the Law of Contract in theThird Millennium, 39-40, 网页链接:http://web.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/literature/lando01.htm1(访问时间:2004年2月)。Lando是欧洲
合同法原则的起草人。在该文中,他讨论了Hardship和不可抗力(vis major)的关系。指出,后者是相对前者而言,在构成要件上要求更严格的一个概念。前者(第6:111条)只是履行极度困难,而后者(第8:108条)则是履行不能(impossibility),值得注意的是,在欧洲
合同法原则上,履行不能指客观不能,和民法典第
275条的规定不同。参见:Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, KluwerLaw International, 2000, p. 324.
比如,在解释“不能预见、不能避免、不能克服”这三个条件时,再加上“当事人”三个字。即判断能否预见、避免、克服,应当从当事人出发,而不是从社会一般情形出发。
在起草联合国国际货物销售合同公约第79条第1款的过程中,曾经有建议将履行困难(hardship)写进去,但考虑到确定执行尺度的困难和各国立法的不同规定,没有被采纳,而只规定了这一款。该款基本上可以被看作是介于法国法不可抗力(force majeure)和履行困难(也包括德国法上的情事变更原则)之间的规定。参见John Honnold, Documentary History of TheUniform Law for International Sales, Kluwer 1989, pp. 349-350, 445-446,607-608. 该款所规定的履行障碍,并不要求达到完全履行不能的程度,而是一种和履行不能相同的情形(impediments which must be equated with impossiblity)。参见:Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, p. 384. 对于这一款,有学者指出,会有这样的危险,即各国法院会根据自己的国内法来对其加以解释。参见:Tallon in Bianca/Bonell (ed.), Commentary on the International SalesLaw, Milano 1987, p. 594.