(2)经济上的履行不能
民法典第275条第2款并不包括这样的情况,即在债务人的履行成本与其本人所获得的履行收益之间存在不对等的关系。这种债务履行成本和(债务人本人的)履行收益之间的不对等关系被称作“经济上的履行不能(wirtschaftliche Unmöglichkeit)”。
例如,合同双方当事人约定,债务人向债权人提供特定的某个中东国家手工编绘的地毯。在合同订立后不久,该国便发生了内战,从而导致债务人的履行成本急剧增高。但这并一定不构成民法典第275条第2款中所说的债权人的履行利益和债务人的履行成本之间的不对等,因为战乱导致的履行困难也同时使该种地毯的市场价格(即债权人或买受人所获得的履行收益)相应地提高。
类似的例子又如:合同双方当事人约定买卖某种电脑芯片(如约定每片1000元),后制造芯片的材料因某种原因(如战争)短缺,导致芯片成本上升(假设上升到2700元),同时导致芯片的市场价格上升(3000元每片)。此时债务人的履行成本(2700元)和债权人的履行收益(3000元)之间并没有出现不对等的关系。但假如价格不变(还是原来约定的1000元),债务人的履行成本(2700元)和其所获得的履行收益(1000元)之间却发生了不对等。此时如果仍然要求债务人按照原来的约定履行合同,确属对其过分苛求(Unzumutbarkeit)。也就是说,虽然履行在法律和事实上是可能的,但如果已经超过了“牺牲者边界(Opfergrenze)”,就不能再过分苛求债务人。对于这种情形,学说的主流观点[46]和法院判决意见[47]认为,只能适用情势变更原则来加以调整,而没有适用第275条的余地。债法现代化法接受了这样的见解。[48]
(3)德国民法典第275条第2款在与情事变更原则的竞合
德国民法典第275条主要在于协调债务人的履行成本和债权人的履行利益之间的平衡关系。相比而言,第313条着重考虑对因合同基础丧失而受不利影响的一方当事人的保护。根据313条的规定,履行困难的债务人一方,必须在满足对其过于苛求(unzumutbar)这个标准的情况下才能主张变更或解除合同。第313条规定的“过于苛求”这个标准和第275条第2款规定的“重大的关系不对等性”这个标准不同。而标准不同,两个不同条文所辖的领域便有重合的可能。[49]一般认为,如果事实要件既满足第313条所要求的不可苛求性(Unzumutbarkeit),又满足第275条所要求的重大不对等性(债务人的履行成本和债权人的履行收益),应当优先适用第275条第2款。[50]理由如下:
第一,根据德国债法现代化法立法理由书,第275条第2款实际上是一个用来限制第313条适用范围的规则。立法者觉得,第313条所规定的范围过于广泛,对债务人过于有利,必须要加以限制。第275条便是这样一个排除性的构成要件(Ausschlusstatbestand),只有那些不被排除性构成要件排除的情况,才能适用第313条。
第二,第275条第2款主要关注债权人的履行利益。其内容实际上是基于这样的考虑,即,如果债权人的履行收益和债务人的履行成本之间的极度不对等关系导致债务人的履行在经济上是不理智(rational)或者没有意义(sinnlos)的话,则债权人应当选择其他的解决方案(比如在戒指案中,另外购买一个戒指);或者如果债权人一定要主张其权利的话,债务人最多(在有过错时)承担赔偿损害的责任,且该责任以合同约定的价格(积极利益)为限,在没有过错时完全免责。也就是说,在这种情况下,第275条第2款为债务人提供了更好的救济。在债权人提出履行请求时,债务人可以直接以第275条第2款作为抗辩,而不必再舍近求远地主张情事变更了。
第三,从债权人的角度看,如果允许债务人根据第313条对合同进行变更,也可能导致债权人对待履行义务的提高,从而将风险部分地转移给债权人。在给付从经济角度作为一个整体而言没有意义的情况下,如果根据第313条变更合同,结果可能导致债权人和债务人都受损害。以上文所举的戒指案为例,假设该案也满足了第313条规定的对债务人过于苛求的条件,这时如果给债务人根据第313条请求变更合同的权利(比如原来约定戒指价格是1000元,现在变为2000元),则实际上是让债权人承担了戒指落水的风险,因为债权人本可以花同样的价钱(1000元)买到一个类似的戒指。这样的结果是双方都受损害:债务人要花巨大代价打捞戒指,债权人要花比市场价高的多的价钱购买戒指。故不如直接根据第275条第2款免除履行义务简单明了,也更符合经济效率原则。
3.具有高度人身属性债务的履行不能(德国民法典第275条第3款)
德国民法典275条第3款规定了履行不能的特殊规则,即具有人身属性债务的主观履行不能。该款的规定和前面所举的粉刷房屋的例子不同(适用第275条第1款),在那个例子中,是当事人本人生病而不能履行合同,这是一种客观的履行不能。而在本款中,当事人在客观上仍能履行合同,但因为某种外界原因,当事人主观上不愿意履行。[51]
虽然在确定债务人是否可以拒绝履行时,也要考虑债务人的履行障碍和债权人的履行收益之间的平衡关系,但该款和第275条第2款的不同之处是,在进行这种衡量时,要考虑到债务人的个人状况。根据第275条第3款的规定,构成具有人身属性债务主观履行不能的核心要件是:在权衡履行的阻碍(如小孩得了有生命危险的病,急需演唱者照料)和债权人的履行收益(如演唱会主办者的收入)之间的关系后,债务人(演唱者)无法承受因履行义务(参加演出)而给其自己带来的不利后果(其小孩可能死亡)。这里基于人格利益大于财产利益的考虑,债务人可以不履行债务。[52]
对于第275条第3款和第313条的关系,和前述第2款一样,该款优先于第313条适用。应当注意的是,在该款的中,很多时候是债务人有过错,而在债务人有过错时,是不能满足第313条的构成要件的。
4.小结——代论情事变更与不可抗力的关系
以上讨论的是情事变更(民法典第313条)与履行不能制度(民法典第275条)之间的关系。我国合同法没有明文规定履行不能制度。不过一提到“履行不能”,人们往往首先想到的就是不可抗力,因为在我国合同法上,一般的法定免责事由仅为不可抗力。[53]
如何处理情事变更和
合同法第
117条规定的不可抗力的关系?如果一定要揪住第
117条中的“不能”二字,似乎可以解释得通。即所谓情事变更所导致的结果,大多并没有到合同不能履行的地步,是仍然能够履行,只是极度困难,强制一方履行会使其付出巨大代价,从而发生显失公平的结果。[54]这样解释,有以下几个问题:其一,以当今世界的科学技术和社会发展程度,大概很少有情形堪称绝对不能(当然肯定也有特例,比如买卖世界上绝无仅有的物品,该物品毁损)。其二,如果把
合同法第
117条作如此严格的解释,那么其适用范围将非常有限,从而使
合同法的严格责任(当然,
合同法是否规定了严格责任,或者说是什么意义上的严格责任,本身也值得讨论)很少再有例外,也不能反映现代
合同法重视实质公平和具体人格的取向。其三,二者不可避免会有竞合的可能,那么在竞合时应当如何处理?应当优先适用哪个原则还是应当允许当事人自由选择?
(1)不可抗力和情事变更如果一定要在德国民法典上找到一个不可抗力的对应物的话,不可抗力应该是导致第275条第1款规定的履行不能(自然不能和法律不能)的原因之一。如前所述,既然是履行不能,也就没有再适用情事变更原则的余地。不过,
合同法上规定的不可抗力和民法典第
275条第1款的规定还不完全相同。
合同法第
117条第2款关于不可抗力的定义非常明确:“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。[55]而民法典第275条第1款还包括主观不能(对债务人而言不能)。另外,二者的法律后果也不同:根据第117条的规定,债务人免除部分或者全部的责任,而民法典第275条第1款只是规定债务人免除履行义务,至于其是否应当承担责任,还要看债务人的过错情况。
在论及情事变更和不可抗力的关系时,我国也有学者认为,不可抗力是因,情事变更是果,二者是因果关系。这种说法某种程度上说是对的。不过仅以“因”和“果”来描述二者之间的关系,可能还是太过笼统。
不可抗力和情事变更的关系,考虑到我们平时说的(也是本文所使用的)“情事变更”的德文本义是“交易基础的丧失”,[56]实际上就是不可抗力和交易基础丧失的关系。我们可以把交易基础理解为一组(构成交易基础的要素可能不只一个,故这里用“组”字)支撑建筑物(合同关系)的柱子,而不可抗力是一种冲击这些柱子的外力,不可抗力可能把全部柱子折断、也可能折断其中某一根,也可能对柱子不产生根本性的影响。即,不可抗力可以导致交易基础的丧失,从而满足民法典第313条所规定的构成要件,也可能不对交易基础发生任何影响。简言之,不可抗力是可以导致情事变更的一种原因,但未必是唯一的原因。
在讨论不可抗力与情事变更之间的关系时,还可以参照国际商事合同通则和欧洲
合同法原则的规定。国际商事合同通则第6.2章中规定了履行困难(hardship)制度。并规定当事人在履行困难时,可以主张变更合同,或者请法院作出变更或者解除合同的裁决(第6.2.3条)。这样的规定,实际上和情事变更原则是一致的。[57]对比该章第6.2.2条履行困难(hardship)和第7.1.7条关于不可抗力的规定,履行困难在构成要件上的要求比不可抗力在程度上要轻一些,在法律后果上前者是变更和解除,后者是免除履行责任。[58]欧洲
合同法原则也有类似的安排。该原则第8:108条规定了不可抗力,第6:111规定了情事变化(change of circumstances),实际上是类似于履行困难(hardship)的制度。[59]
就我国的情况,处理二者的关系,可以选择两种不同的解决方式,一种是对
合同法第
117条规定的不可抗力作稍为宽松的解释。[60]另一种作法是在第117条之外,另外规定情事变更原则。
第一种这种作法实际上是降低了构成不可抗力的尺度要求,淡化了不可抗力和情事变更之间的区别。不过这样做也不是完全没有道理。第一,本来第117条第2款的定义就不够清楚,有待进一步解释,比如不能预见是指当事人本身不能预见,还是另有预见的标准?第二,实际上,国际上也并没有一个统一的关于不可抗力的概念。国际商事合同通则和欧洲
合同法原则在二者构成要件的区别上,持很模糊的态度,至于联合国国际货物销售合同公约(CISG)第
79条第1款规定的概念,则完全是妥协的产物。[61]在德国法上甚至没有不可抗力这样的概念。不过,这样做最主要的问题是,从第117条的法律后果来看,该条完全免除了债务人的责任,从合同严守原则的角度讲,对不可抗力的范围作严格些的限制,是符合
合同法的立法精神的。