如果因为没有给予公正的听证机会而导致行政决定被撤销或者被宣告无效，法院应该责令行政机关重新听证。听证还得由原机关组织。原机关原则上应该组织不同的成员来主持听证。如果不存在人员选择的可能性，那么，原机关应该以尽可能公正的方式组织听证。雷德法官（Lord Reid）指出，如果行政机关迅速实施了听证，而且重新对所有的问题进行了考虑，在给予当事人适当的机会陈述其意见之后，所做出的行政决定将是有效的。
但是，是不是只要违反了听证程序就一律导致行政行为被撤销呢？现代行政法的发展，在这个问题上已经出现了新的理论观点与实践。比如，近年来，一些普通法国家的法院就认为，如果行政机关没有听证，法院又觉得在该案中听不听证对于最终的结果来说都没有多大的影响，那么，法院也不会以程序违法撤销行政决定。[56] 这种观念的转变，主要是因为更加注重了救济的实质效果以及诉讼的经济原则。
说明理由
说明理由（a duty to give reasons）可以看作是听取辩解（听证）原则（audi alteram partem principle）的一个方面，是包含在其中的“题中应有之义”。这也是基于公正程序和自然正义的基本要求。扼要地讲，这是因为，[57]
第一，说明理由能够增进行政裁量决定过程的理性与正当性，迫使行政机关必须小心斟酌相关事由，进而有效地遏制行政裁量的任意和专横。而且，能够增加行政的透明度，提升公众对行政决定的信任和接受。所以，它又被视为良好行政原则（principle of good administration）之一。
第二，理由说明的本身也架构出行政裁量的推理和思考过程，这就为以后类似的行政行为提供了一种指南，能够保持行政行为的前后一致性。
第三，向相对人阐述理由，也可以避免不必要的讼争，而且，也构成了相对人行使辩解权和诉权的前提和基础。如果相对人不知道行政决定的理由，也就无法有针对性地辩驳，也无法断定凭什么、针对什么问题去申诉。所以，丹宁（Lord Denning）就说过，如果听证权要真成那么一回事，就必须包含着这样一种权利，当事人要有权知道针对他的案件。他必须知道有哪些证据？影响他的决定是怎么说的？他要有公正的机会去纠正、去辩驳。[58]
第四，也有利于法院事后有效地审查和评价行政决定的合法性。
但是在我国，因为缺少行政程序法的缘故，上述程序要求迄今不具有普遍性、一般性，只存在于某些法律之中，比如，《行政处罚法》第31条之规定。[59] 仍然有为数不少的、会对相对人产生不利益的行政行为，本不应该、但是仍然处于上述程序要求的射程之外，这不能不说是我国行政法的一大缺憾！
那么，如果行政机关违反了说明理由之程序性规定，会产生什么样的法律后果呢？这可以视违反的程度分别讨论。
（1）完全没有履行法定的说明理由义务
在行政审判上，假定行政机关仅仅只是没有履行法定的说明理由义务，并没有其他并存的违法问题（collateral unlawfulness），那么，是不是就凭上述程序违法就可以撤销行政行为呢？
这个问题比较复杂。因为上述程序违反，并不意味着行政机关作出裁量决定时没有理由，可能是有理由，但是，没有说。当然，也可能是没有理由或者实际的理由说不出口。如果是后一种，当然需要撤销。但是，假如行政机关的确有理由，而且理由也是正当、合法的，只是没有说出来，那么，可不可以不撤销，而是在诉讼中治愈解决？至少从诉讼经济的角度看，不排除这种可能。
所以，从普通法的经验看，现在越来越多的判例倾向于并不必然因此导致行政决定无效。法院有时可以通过强制要求被告说明理由的方式来提供救济。当然，如果理由是不充分的、不合法的，那么就可以撤销。[60]
（2）形式上履行了，但给出的（部分）理由是不充分的，或者是错误的
我们只能大致地说，理由应该与行政行为有关，应该有说服力（intelligible），应该能够支持行政行为。说明的理由必须足以大略地告诉当事人“为什么输或者赢”（Reasons must be sufficiently detailed to ‘tell the parties in broad terms why they lost， as the case may be， won''）。[61] 很可能是因为行政成本与行政效率的缘故，说明的理由一般是简要的、要言不烦的，是对认定的事实、法律的适用及其之间的逻辑关联的高度概括。
所以，法院一般不直接审查、也没有必要审查理由的充分与否。如前所述，说明理由往往是揭示行政行为作出的事实认定、法律适用以及阐述其中的关联，所以，顺理成章地能够转换为对事实错误（error of fact）、法律错误（error of law）以及不相关考虑（irrelevant consideration）、不适当目的（improper purposes）等问题的审查。
当然，假定给出的理由是独立的（independent）、可以各自分开的（severable），其中有些是错误的，但主要的理由却是合法的，那么，一般也不会因此而撤销行政行为。[62]
7.结论
上述对行政程序的效力理论的讨论，实际上是行政行为效力理论的一个有机组成部分。[63] 对于违反法定程序，法院应该在考量个案呈现出的有关因素之后作出是否撤销的判断。如果不撤销，也不意味着程序违法是可以宽恕的，法院应该作出确认违法的判决。如果程序瑕疵是可以治愈的，那么，在诉讼过程中，法院还应该要求行政机关进行相应的治疗。
由于行政实践和行政程序是处于不断发展之中，所以，要想更进一步对实践中层出不穷、形形种种的行政程序违法形态逐一进行分析，预先逐一给出相应的完美解决方案，显然是不太可能的，也是不现实的。所以，在个案中究竟采取什么样的处理，必须有待于法官的判断、裁量和权衡，必须依赖于法官对其司法能动性以及宪政角色的感悟和发挥。
但这并不是说，上述研究是没有价值的，恰好相反，假如我们有着对行政程序效力的基本看法和原则，就能够有效地约束法官的自由裁量权。不会像翘翘板那样，压下了这一头的行政裁量专横，却翘起了另一头的法官裁量专横。
【作者简介】
余凌云，清华大学法学院教授。1989年毕业于南京大学法律系，获法学学士学位。1994年、1997年于中国人民大学法学院获法学硕士、博士学位。研究方向：行政法学、警察法学。
【注释】
戴维斯认为，在裁量权改造之中，七个手段最为有用，即公开计划（open plans）、公开政策（open policy statements）、公开规则（open rules）、公开事实（open findings）、公开理由（open reasons）、公开先例（open precedents）以及公正的非正式程序（fair informal procedure）。其中，后四项都属于程序范畴。Cf. Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry, Greenwood Press, 1980, p.98
Cf de Smith, Woolf & Jowell, Judicial Review of Administrative Action, London.Sweet & Maxwell, 1995, pp.462-463. 在英国，也没有普通法上的一般义务，要求说明理由。但是，从法院的判例看，还是有一些具体的技术可以推导出这种程序上的义务。Cf. P. P. Craig, op. Cit., pp.432-433.
Cf. Hilary Delany, Judicial Review of Administrative Action: A Comparative Analysis, Dublin. Round Hall Sweet & Maxwell, 2001, p.226, 227.
参见，刘宗德：“行政裁量之司法审查”，收录于其著：《行政法基本原理》，学林文化事业有限公司1998年版，第141～142页。
Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth, Administrative Law, Clarendon Press. Oxford, 1994, p.526.
Cf. Christopher Forsyth, "''The Metaphysic of Nullity'' Invalidity, Conceptual Reasoning and the Rule of Law", Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare (eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC, Oxford. Clarendon Press, 1998, p.142, especially note 12.
参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第160～161页。
该条款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。
参见，沈岿：“法治和良知自由 — 行政行为无效理论及其实践之探索”，载于《中外法学》2001年第4期。
《行政处罚法》第49条规定，“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”
当然，这种付诸阙如也可以理解成，司法解释是采取了“绝对公定力”之态度（？）。
Cf. Christopher Forsyth, op. Cit., p.142, 144.
这种观点和大陆法的“完全公定力说”可以说是殊途同归。“完全公定力说”的真正价值在于，基于法的安定性之考虑，概无例外地推定行政行为对相对人都具有公定力，针对行政行为效力的纷争，统统必须循着行政救济的途径解决。
Cf.H.W. R.Wade, "Unlawful Administrative Action: Void or Voidable? (Part I)"(1967) 88 The Law Quarterly Review 510-511.
Cf.H.W.R.Wade, "Unlawful Administrative Action: Void or Voidable? (Part I)"(1967)88 The Law Quarterly Review 525-526.
Cf. Christopher Forsyth, op. Cit., pp.144-145.
不少学者在研究中都承认这样的危险之事实存在。参见，叶必丰：“论行政行为的公定力”，载于《法学研究》1997年第5期。参见，沈岿：“法治和良知自由 — 行政行为无效理论及其实践之探索”，载于《中外法学》2001年第4期。
《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
荷兰Utrecht University的Dr Tom Zwart教授在与我的交谈之中，表示不赞成上述做法。另外，他还向我提供了很多、很有价值的有关荷兰行政法的资料，在此致谢。
“若干解释”第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”
Cf.Mark Aronson & Bruce Dyer, Judicial Review of Administrative Action, IBC Information Service, 1996, pp.486-487. Cf. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford. Clarendon Press, 1996, p.191.
Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review, Butterworths, 1997, p.7.2. Cf. Philip John Bartlett, "The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules"(1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 64. 凯斯法官(Lord Keith)甚至在London and Clydesdal Estates Ltd v. Aberdeen District Council中认为，即使违反强制性（程序）规定，也不见得一定撤销。
Cf. K. J. Keith, A Code of Procedure for Administrative Tribunals, Legal Research Foundation School of Law Auckland, New Zealand, 1974, p.40.
Cf. G. D. S. Taylor, Judicial Review： A New Zealand Perspective, Wellington. Butterworths, 1991, p.308.
Cf. Philip John Bartlett, "The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules"(1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 50-55.
Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC, op. Cit., p.7.2.
Cf.K. J. Keith, p.39.
Cf.Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”(1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 51-52.
Ibid., 52-53.
Ibid., 53.
Ibid., 54.
Cf.Philip John Bartlett, "The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”(1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 55-59.
Cf.G.D.S.Taylor,op.Cit.,pp.308-309.
Cf.Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules"(1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 66-67.
最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”
Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC, op Cit., p.7.3.
Cf.Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”(1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 67-68.
“若干解释”第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”
当然，我也不否认，第58条可能还有另外的考虑，对有些实体问题，特别是涉及利益调整的问题，需要放到确认判决之后，需要时间从容处之。所以，从这个角度看，第58条仍然有其合理性。
Cf.Bernd Goller & Alexander Schmid, "Reform of the German Administrative Courts Act"(1998) 4 European Public Law 32, 35, 36.
Cf. Bernd Goller & Alexander Schmid, "Reform of the German Administrative Courts Act"(1998) 4 European Public Law 35.
关于对和解契约的介绍，参见，余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第页，特别是注释。
Cf.Zaim M. Nedjati & J. E. Trice, English and Continental Systems of Administrative Law, North-Holland Publishing Company, 1978, p.41.
Cf.Bernd Goller & Alexander Schmid, "Reform of German Administrative Courts Act"(1998) 4 European Public Law 34, note 18.
参见，吴庚：《行政法的理论与实用》，三民书局1996年版，第357页。
Cf.Bernd Goller & Alexander Schmid,"Reform of the German Administrative Courts Act"(1998) 4 European Public Law 34.
Cf. G. L. Peiris, "Natural Justice and Degrees of Invalidity of Administrative Action"(1983) Public Law 635.
在英国的学术发展史和法院判例之中，还出现了另外一个价值尺度，即公正行事（acting fairly），也可以视为听证的理论基础。但正像韦德（H.W.R.Wade）和福赛（C. Forsyth）指出的，公正行事和自然正义实际上没有什么区别，可以相互替代，都是用来描述一个灵活的原则，其内涵可以随着权力的性质和案件的情形而变化。 Cf.H.W.R. Wade & C.F.Forsyth, Administrative Law,Clarendon Press.Oxford, 1994, p.515.
Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth,op.Cit.,p.494.
当然，在听证中，允不允许律师代理？允不允许知晓法律的亲朋好友出席帮助申辩？这不是当事人的绝对权利，而是由听证机关来裁量决定的。在裁量中一般要考虑以下因素：指控或制裁的严厉程度（the seriousness of the charge or penalty）、是否可能出现法律上的争论点（whether any points of law are likely to arise）、当事人自己应付听证的能力、程序困难（procedural difficulties）、裁决的时间要求（the need for speed in reaching a decision）、关乎当事人与行政机关之间公正的需要（the need for fairness as between the individual and the officers concerned）等。Cf. P.P.Craig,op.Cit.,p.429.
在英国，基于公共健康或安全而采取的紧急行动，比如，将正在销售之中的变质猪肉收缴、销毁，或者命令将传染病人转院，一般是不要经过听证的。另外，在有些非紧急情况下采取的行动，也不需要听证。比如，贸易部门派人对某公司的某些可疑问题进行调查，尽管这可能会对公司的名誉造成损害，但是，事先的听证将不利于调查目的的实现。
Cf. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford. Clarendon Press, 1996, p.161.
Cf.P.P. Craig, Administrative Law, London. Sweet & Maxwell, 1999, p.438.
Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth, op. Cit., p.516.
Cf.P.P.Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1999, pp.671-672.Cf. H. W.R.Wade,"Unlawful Administrative Action： Void or Voidable?"(Part II) (1968) 84 The Law Quarterly Review 101-103.
Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth,op.Cit.,p.549.
Cf.de Smith,Woolf & Jowell, op.Cit.,pp.459-460.Cf.Hilary Delany, op.Cit., pp.216-217. 当然，也有反对说明理由的，其论据是，说明理由的程序要求会抑制裁量权的行使，会过分加重行政机关的负担。但是，从欧盟法和澳大利亚的实践看，尽管都普遍要求说明理由，却没有出现上述问题。所以，上述反对理由缺少实证的支持。Cf.P.P. Craig, op. Cit., p.430.
Cited from H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.531.
该条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”
Cf. Michael Supperstone QC & James Goudie QC, op. Cit.,p.7.4, pp.7.5-7.6. Cf. de Smith, Woolf & Jowell, op. Cit.,p.470.
Cf.Hilary Delany, op. Cit., p.230.
Cf.de Smith, Woolf & Jowell, op. Cit., p.469.
关于行政行为的效力理论，我还会另外撰文讨论的。
