4.2.1 强制性（mandatory， imperative）与指导性（directory）
这是普通法国家的一种传统观点，也就是通过分析涉案程序的性质来抉择司法审查上的态度。违反的要是强制性的，不管违反的程度有多小，一律导致行政行为无效、被撤销。如果是指导性的，则不尽然。但是，只有实质性遵守指导性规定，才能使行政行为有效。[24]
识别技术
因此，怎么来区分某个程序规定是强制性的，还是指导性的？就显得十分重要了。从普通法的经验看，法院主要采取了以下技术：[25]
（1）要求的表述（the wording of the requirement）
从程序规定的文字表述上进行识别。法律对指导性的规定多表述为“可以”，是参考性、建议性的，不怎么强调一定要遵守之。反之，对强制性的规定往往使用“应该”、“必须”等强调性的字样。
但是，因为法律对程序的规定多数都是表述成“义务性”的言词，然而，却又并不意味着一定就是强制性的。所以，上述技术的适用价值十分有限。
（2）在立法情境之中的规定目的（the purpose of the particular provision in the context of the legislation）
这是一个比较经典的技术。就是必须考虑整个法律的适用范围和目的，以及该（程序）规定的重要性，其与法律欲实现的一般目标之间的关系。[26]
如果偏离法律规定的程度比较轻微，或者对那些因该程序得益的当事人并不存在实质性偏见，或者将该程序认定成强制性的、会对公众造成严重不便，或者因为法院出于别的方面考虑不愿意干预该行政决定，那么，法院就很可能把不遵守该程序仅仅看作是一种不适当，而不撤销。[27] 另外，假定法院从法律规定之中发掘出程序的目的何在，而且发现在个案之中上述目的已经实现，那么，尽管行政机关的实施方式不是符合法定要求，法院也不会仅仅因此就撤销行政决定。
但是，违反的程序规定要是在整个法律之中特别重要，或者是形成管辖权的步骤之一，或者不遵守之将对当事人产生制裁的结果，那么，就应该认定为强制性的。比如，新西兰曾发生一个案子，交通法（Transport Act 1962）s.47（1）规定，当驾驶员的违章积分（demerit points）达到60－75时，应该给其一个通知，以示提醒。s.47（2）规定，如果积分达到75－100，就要通知其参加学习。原告接到过上一个通知，但是，当他的积分超过75时，却没有得到第二个通知。结果，因为积分达到115，依据s.48被直接吊销驾照。法院认为，s.47、s.48是形成管辖权的系列步骤。s.48是对当事人自由进行干预的制裁性规定，适用之，必须以s.47的通知为前提。所以，s.47的程序是强制性的。[28]
（3）识别为强制性或指导性的结果会不会对公众产生不便
如果宣布行政行为因某程序违法而无效，会给公众带来严重的不便，或者对那些无法控制有关行政机关是否履行上述程序规定的人来说，是不公平的，与此同时，也无助于推进立法目的，那么，法院就会认定上述程序规定是指导性的。[29] 反之，就是强制性的。
（4）对个人利益的影响
如果程序规定是对个人权利或利益的重要保障，那么，就很可能是强制性的，必须严格遵守。[30]
（5）技术性解释（interpretation of technicalities）
也就是法官可以根据个案情况，把某个规定仅仅解释为指导性的。[31]
当然，在有些判例中还提出，必须考虑（有）没有偏见、违反（是否）轻微等因素。
来自普通法国家的批判
上述强制性与指导性的界分也遭到了普通法国家学者的批判。批判的要点是：[32]
第一，从法院的判案看，相近似的案件因为适用上述不同的技术，或者因为更加侧重考虑某个因素或方面，使得最终的判决结果大相径庭。
第二，上述“违反强制性程序将导致行政行为无效、被撤销，违反指导性的不导致撤销”的观点过于绝对。实际情况远非如此简单。违反指导性程序，如果存在或者可能存在对当事人的某种偏见，或者是实质性的不遵守，那么，也可能导致行政行为无效、被撤销（Breach of a directory provision may cause a nullity， either if the non-compliance prejudiced （or may have prejudiced） an interested party， or if the non-compliance was substantial）。相反，违反强制性程序，假如在其中可以解读出某种隐含的例外，允许不必遵守的例外，也可以不撤销（Breach of a mandatory requirement may not invalidate the proceedings if it is possible to read into it an implied exception）。也就是说，上述界分不是非此即彼的，之间还应该存在着一个中间地带，兼有两种可能的灰色地带。在这里，上述界分的价值被完全抽空，变得毫无用处。
指导性 灰色地带 强制性
4.2.2 个案内容评估说（an assessment of the substance of each case）
该理论认为，上述强制性或指导性的划分并不是决定性的，实际上基于以下内容会形成一个各种可能性的幅度（a spectrum of possibilities）：
（1）规定的性质（the nature of the provision）；
（2）不遵守的程度（the degree of non-compliance）；
（3）不遵守的效果（the effect of non-compliance）。
所以，在判断某个程序对行政行为效力可能产生的影响大小上，应该在个案之中具体地评估上述内容。首先，必须考虑该规定在整个法律情境之中的地位，以及重要性。越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反。其次，要考虑该规定的目的。相较其他而言，目的越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反。再次，要考虑违反的程度。最后，根据上述情况进行综合评估，判断在违反该规定的情况下，立法机关在整个立法以及该规定上欲实现的意图是否已经充分地实现了？[33] 如果没有，就是撤销。
4.2.3 因素考量说（factorial approach）
该理论是在批判上述强制性与指导性划分理论的基础上建立起来的。法院不再识别涉案的程序规定是强制性的，还是指导性的，因为要在这之间划出一道清晰的、合乎逻辑的界线来是很困难的。所以，法院就转向直接根据个案中呈现出的各种因素，甚至是彼此竞争的因素，来判断不遵守的法律效果。
在笆利特（P. Bartlett）的研究中，把法院要考虑的因素分成两类：一是会导致无效的因素（factors tending to cause a nullity）；二是法院能够从中解读出要求之例外的因素（factors which may lead the court to read an implied exception into the requirement）。[34]
（1）会导致无效的因素
·法律明确规定的；
·未遵守管辖之要求；
·不符合自然正义之要求，比如，破坏了两造对质程序之不适当（Where there has a failure of natural justice， for instance， where the irregularity undermines the adversary procedure）；
·确实存在不公正的可能，比如，偏见；
·不遵守程序虽然对当事人来讲，不会造成不公正，但却会带来不便；
·不撤销行政行为，会造成公众不便；
·原谅其不遵守，被告也不会有合理的胜诉机会（Where， in litigation， the applicant cannot show that he has a reasonable chance of success if his non-compliance is excused）；
·原谅不遵守，会损害程序规定之目的。
（2）法院能够从中解读出要求之例外的因素
也就是，尽管程序要求是法定的，但是，因为下列因素的存在，可以考虑不因为不遵守之而撤销行政行为：
·寻求救济的原告不会遭到某种偏见；
·原告得知不遵守之后采取了某种新的步骤（Where the applicant has taken some fresh step after knowledge of the non-compliance）；
