违反行政程序的法律后果
余凌云
【关键词】违反行政程序；法律后果
【全文】
1. 引言：问题的提出
行政程序之所以倍受关注，一方面是在正义观念逐渐由实质正义向程序正义渗透的趋势下，越来越凸显出其在确保客观（objectivity）与公正（impartiality）方面的巨大价值。因此，行政程序也实现了自我超越，不再仅仅是辅助结果正当性实现的工具性角色，其自身的内在价值也对程序裁量产生了巨大的约束效力。也正是从这个意义上，我们才可以理解为什么即使法律没有对程序做出要求，行政机关在程序裁量上仍然不是自由的，仍然要符合正当程序的基本要求。
另一方面，与实体性规范相比，程序的妙处是，在约束的同时又不呆板，有原则又不失灵活，能够根据个案之不同调整、整合产出的结果，以谋求个案正义的实现。也是在这一点上，它与行政政策以及遵循先例的约束机理殊途同归。无怪乎戴维斯（K.C.Davis）在他的裁量构造（structuring discretion）理论体系之中，程序占了很大的一部分。[1]
但是，在这里，我更加关注的是行政程序在司法审查上的意义。因为法院对行政程序的违法（瑕疵）及其效力问题应该持什么样的态度，不仅能够左右行政机关在执法之中对行政程序的基本态度，而且，更为重要的是，直接关系到司法审查上选择什么样的判决形式和处理。从制度建设上讲，这样的研究，对于统一行政程序法的草拟以及行政诉讼制度的完善也会大有裨益。
《行政诉讼法》第54条（二）3规定，违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。该条款在行政诉讼上的重要意义是，确认了违反法定程序（breach of statutory procedures），或者说，程序不适当（procedural impropriety， procedure irregularity）是司法审查的一个很重要的标准。不言而喻，上述第54条（二）3之规定对于行政裁量的控制，也具有十分重要的价值。
但是，第54条（二）3看似解决了不遵守行政程序的法律后果问题，实际上却远远没有解决。因为那种认为“只要违反法定程序都一律导致行政行为被撤销”的观点，（从下面的讨论中可以看到），显然是把问题简单化、单一化了，会人为地增加不必要的行政成本，对原告也不见得总是有实际的收益，所以，不完全符合现代行政法发展的实际。况且，另一方面，在行政行为效力理论上还一直存在着无效（void）与可撤销（voidable）二元结构理论以及行政行为公定力理论，而且，在制度法的层面上也已经有了一定的折射与体现，所以，必然也会上述第54条（二）3之规定发生碰撞。因此，本章将详细分析和探讨其中的有关问题，希望通过比较的分析方法和细腻的理论批判能够为我国现行的理论给出一点参考，推进有关理论研究的深化。
2. “法定”程序能够从正当程序、从法律默示之中衍生出来吗？
从《行政诉讼法》第54条（二）3之规定看，毫无疑问，进入该条款射程之内的程序都应该是法律明确规定的。但是，众所周知，我国迄今为止尚无一部一般的行政程序法。即便是在那些规定了行政程序的法律、法规和规章之中，也多是侧重行政行为的流程和手续，较少体现出现代行政程序的控权理念的程序要求。所有这些，意味着对于有些行政行为来说，会出现被程序规范“不该遗忘、但却遗忘的角落”，缺少着对保障相对人权益有意义的基本程序要求。
那么，作为上述立法疏漏的弥补，法院在行政审判中能不能直接根据正当程序的理念，要求行政机关必须遵守某些（个）程序要求呢？
这在普通法国家是可以的。比如，成文法或规章（statute or regulation）规定了相对人有申诉的权利，那么，就可以根据自然正义（natural justice）规则，或者认为是上述申诉权规定之默示，推导出行政机关有说明理由的义务。[2] 其中的合理性在于，两者之间有着内在的密切联系，课加说明理由义务的主要动机之一，就是为了有助于（facilitate）提起审查程序、更加有效地将行政机关控制在法院的监督之下。英国、澳大利亚和新西兰的法院判决中都表达出这样的理念。[3] 当然，普通法国家之所以能够这么做，是与其“法官造法”以及法院判例构造行政法规则的传统有着密切的关系，也与自然正义的观念广为流传、深入人心有关。
在日本，也曾出现过类似的审查方式，比如，东京地方法院对有关个人计程车执照不许可处分和群马县中央巴士执照不许可处分两个案件的判决，都是在有关法令未做明文规定的情况下，由宪法或有关法规之合理解释来判断正当程序是否被遵守。这种审查有利于弥补当时日本尚未制定行政程序法所生之缺陷。[4]
但是，在我国要这么做，首先遇到的问题就是法院的审判依据是什么？作为主审案件的法官个人是无权创设出上述程序要求的，因为缺少法律明示规定的缘故，哪怕是要法官从法律的默示规定之中推导出上述程序要求，恐怕也难免不会不发生很大的争议。
当然，这个问题也好解决，可以由最高人民法院对这种默示的法律规定进行统一的司法解释。既然法律赋予了相对人寻求行政救济的权利，那么，为了使行政救济更加快捷、更加有成效，当然可以要求行政机关在作出影响相对人权益的行政行为时，应该说明理由。
与上述问题直接相关的另一个问题是，如果上述程序要求是由司法解释规定的，是在案发之后由法院施加的，那么，会不会有损于法的可预测性和可度量性呢？这也不会。因为尽管我国不存在判例法，但是，法院的判决，特别是最高人民法院的司法解释仍然会有效地影响着、事实上拘束着行政机关的行为。行政机关在行使裁量权时，不可能不考虑到上述司法解释，不可能不顾及法院对其行为的基本态度和司法后果。
紧接下来，就是一个技术性问题，如何判断什么时候需要科加程序上的义务？需要科加什么样的程序义务？因为并不是所有的案件都需要法院给予程序性保护。从普通法的经验看，法院在把握的分寸上一般要拿捏住两点：第一，具体授权法上规定的法定程序不足以实现正义；第二，要求行政机关承担这些附加的程序不会损害立法目的。[5] 在我看来，除此之外，法院还可以综合考量原告利益的性质，原告能够从程序性权利之中获得多大的收益，程序的缺失会对行政决定的正确性产生多大的影响，以及行政机关遵从这些程序义务之后会增加多少成本等因素，然后，裁量决定之。
3. 违反法定程序的法律后果（I）：无效（void）与可撤销（voidable）
程序既然是由法律规定的，或者是从正当程序的基本要求中延伸出来的，自然应该遵守。假设违反了程序规定，那么，当然构成违法。但是，从第54条（二）3之规定看，我们关心的不是程序违法本身，而是程序违法会对行政裁量决定（具体行政行为）产生什么样的法律效力？
从行政行为的效力理论上看，主要有无效与可撤销两种。依照通说，无效（void）是指在法律上从未存在过。可撤销（voidable）是指在没有被法院或者有权机关撤销之前在法律上是存在的。[6] 所以，无效意味着对相对人根本不发生约束作用，相对人可以行使宪法上的抵抗权，拒不执行。而且，在行政诉讼上也应该没有起诉期限的限制，随时可以宣判无效。而可撤销的行政行为却可以像有效行政行为一样一直处于有效力的持续状态，除非，直到当事人成功地申请法院撤销之。但是，却应该有时效要求，“过期不候”。撤销的效果也可以具有溯及力，一被撤销，就视为从未存在；也可以只是向后发生撤销的效果，不溯及既往。
