前文在哈特理论个案上的分析,似乎是在表明“西方法学知识的细致解释是重要的”,似乎是在表明“将西方法学理论和中国法学知识在微观理解上加以疏通是重要的”。自然,这些的确是重要的,是需要不断努力的。然而,认识到这一分析的另一目的可能是更有意义的:中国法学思考本身的积极展开,才是实现西方法学知识的“中国进入”的真正条件。这里的意思是说,认识理解这种背景差异,也许能够促使我们追究一个深层的问题:为了实现西方法学理论的实质性的“中国进入”,进而推动中国法学研究的发展,我们究竟应当首先细致解释西方法学理论、不断引入西方法学理论,还是应当首先在中国法学内部积极拓展新的思路、发展新的思考?
在我看来,中国法学思考本身的积极展开,是首要的。
思考本身的积极展开,包含了多层次的含义。首先,因为法律是务实的,是需要解决现实问题的,所以这种积极展开应当是在中国复杂的法律实践背景下实现的。中国的法律实践首先应当是中国法学所关注的问题。在丰富多彩的中国法律实践中,隐含着盘根错节的法律问题,许多这类问题既需要给予实际的解决办法,也需要给予法学学术的讨论和辨析,而实际的解决办法和学术的讨论辨析又是相互支持的。在和法律实践的彼此勾连中,法学学术也就更为容易寻找自己的生长点。此外,对复杂的法律实践的学术关注,可以形成“复杂”的法学学术场景,而西方法学理论的多样化在一定意义上恰恰又是以复杂实践同时以复杂学术场景作为条件的。这样,这里的一种可能性是值得注意的:中国法学越是可以形成复杂的学术场景,其本身越是可以产生“与西方复杂学术场景中的学术思考彼此类似”的学理意识,毕竟,不同区域里的人们各自的思维越是复杂,他们思维的方向、结果越有可能走向“不谋而合”。其次,因为法学也有社会科学理论化的品性,具有学术理论的思路表达,所以这种积极展开另一方面是需要在自我辩驳的条件下实现的。自我辩驳当然不是空洞的讨论,而是说理的追求。在说理的追求中,法学也就更为可以在自我理论完善的同时提高对法律现实的解释能力。
于是,思考本身的积极展开,也就具有了一种重要的意义:促使中国法学针对法律实践去反思自己的知识背景,促使中国法学依托学术场景的复杂去考察自己知识背景中可能存在的问题,从而催促中国法学知识背景条件的变化涌动。如上所述,知识背景实际上既是中国法学展开研究的控制因素,又是面对西方法学理论的“中国进入”的控制因素。这样,知识背景条件本身的变化涌动,也就势必可以成为“西方法学理论被予理解”的一个“解放”环境。
其实,在1980年代以后至今的中国法学的某些理论语境中,我们可以发现,思考本身的积极展开的确起到了催促中国法学背景知识的变化涌动的作用,进而起到了促成“西方法学理论较易理解”的条件或环境得以实现的作用。比如,中国法学理论对“法律原则”的分析讨论就是一个较为明显的例子。1980年代中期以来,中国在一些重要的论著以及教科书中对“法律原则”一类的问题进行了探讨。中国法学是以诸如“法律目的”、“立法目的”、“法律精神”、“立法精神”、“法律原则”等语汇的方式展开讨论的。其时,随着中国《
民法通则》还有其他法律的制定颁布,以及《
民法通则》当然包括其他一些法律在中国法律实践中所遇到的具体问题,中国法学开始讨论作为具体法律规则的基础的“原则”所应当具有的作用。中国法学的讨论,当时已经逐步靠近“法律原则是否能够成为法律的一个组成部分”这一问题。(注:如林仁栋:《论法的原则》,《上海社会科学院学术季刊》1987年第1期;车传波:《论立法精神与法律原则在司法实践中的应用》《当代法学》1994年第4期;董灵:《公序良俗原则与法制现代化》,《法律科学》1994年第5期。)在讨论中,我们还能发现,各种观点已经围绕法律规则与法律原则的区别、关系等方面加以展开[4][5]。这样一种讨论,逐步改变了中国法学“法律仅仅是由逻辑结构完整的法律规范构成”的知识传统,(注:人们更多地认为法律包含了法律概念、法律规则、法律原则等,并将其视为法律的要素。后来的法学教材基本上都是这样撰写的。)进而,为后来人们深入理解德沃金的法律原则理论提供了重要基础。当然,接近1990年代中期,德沃金的法律原则理论也反向成为了与法律原则相关的中国法学知识演化的一个重要来源[6](P.172)。另外一个值得注意的例子是重视地方性知识的西方法律人类学观点在中国法学中的演变。西方的与法律相关的地方性知识的理论,其中一些在1990年代中期已经被介绍到中国,(注:介绍例子可以注意克利福德•吉尔兹的《地方性知识:事实与法律的比较透视》(邓正来译,载《法律的文化解释》,梁治平编,北京三联出版社1994年版)一文。)但是,这种理论的“中国进入”的实现,则是在中国学界开始深入讨论诸如国家法和民间法的关系之后。1990年代后期以来,中国一些社会学者、人类学者、历史学者当然还有法律学者,开始结合中国本土的田野资源研究相关的法律问题,当然,也是结合西方的一些相关理论进行研究的。(注:作为与法学十分接近的例子,可以注意王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》(中国政法大学出版社1997年版)、苏力:《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社1996年版)、梁治平:《清代习惯法:社会与国家》(中国政法大学出版社1996年版)、苏力:《为什么“送法下乡”》(《社会学研究》1998年第5期)、强世功:《乡村社会的司法实践:知识、权力与技术》(《战略与管理》1997年第4期)等。)这些研究因其与中国的各种具体法律实践有着密切关联,从而引起。人们的兴趣和争论,更为重要的是在一定程度上引发了中国法学知识背景的内容变化。经此,人们考察法律不再是固定的、单一的“国家法律式”的模式,相反,多元化的法律观逐步成为了人们考察法律的一个手段。正是在这种条件下,后来更多的关于法律现状、法律历史的西方的带有地方性知识话语色彩的理论,变得“进入”顺利。当然。上述西方相关法律理论在后来同样成为了中国法学知识自身深入变动的一个诱因。