在我看来,针对前一种形式的“思想评介”,我们也许首先应该注意“西方法学理论是如何被‘建构’的”。其次,我们也许应该注意“西方法学理论是如何被‘想像’的”。第三,我们也许应该注意“西方法学理论的‘中国权威’是如何形成的”。第四,我们也许应当注意“中国法学自身变化和西方法学理论的‘中国进入’的互动关联”。当然,在时间上我作出了某种限定:1980年代以后。
一
前文提到我们首先应该注意“西方法学理论是如何被‘建构’的”。这种提法,已经意味着“评介中”的西方法学理论和原有的西方法学理论存在着区别。通过评介方式表达出来的西方法学理论,其中包含了“中国撰写者”的理解和推论,还有表面上的“缩减或概括”。在此需要提到的是,与人们通常的理解有所区别,即使存在着“中国撰写者”的理解和推论,即使存在着表面上的“缩减或概括”,“被评介的西方法学理论和原有的西方法学理论之间到底是否应当存在对应关系”这样一个问题,依然可能不是一个真问题。有时,中国学者会有一种看法,也即认为评介的前提首先是准确地理解和把握评介的对象,尤其是当自己的理解和推论掺夹其中,尤其是当自己的缩减或概括掺夹其中。可是,从今天人们熟知的解释学角度来说,一个阅读所叙述出来的对象和原来文本所表达的对象,其相互之间是可以存在自由对应关系的。换句话说,阅读和原来文本之间的关系是松散的。在一定意义上,人们实际上很难认为只有一个阅读才是原来文本的准确阅读[3]。当然,极为重要的是,缩减概括出来的被评介的对象始终是缩减概括出来的,既然是缩减概括,也就极为可能出现主观上的“改写”,即使“改写”被人们刻意地试图加以回避。于是,思想评介中的“建构”成为了一个问题。
我们首先观察一个例子。1980年代以后,中国学者对美国现实主义法学和批判法学开始了解认知.(注:现实主义法学在1980年代以前的中国法学界,也是为人所知晓的。这里主要是指1980年代初期之后的中国学者对现实主义法学的重新开始了解。)之后逐渐比较熟悉。人们基本承认,批判法学和现实主义法学有着渊源关系。这里的意思是指,批判法学的一些基本理论出发点比如“法律的不确定性”在理论上至少和现实主义的主要观念有着关联。(注:批判法学的某些重要文本本身也是承认这一点的,例子参见Robert Gordon,“Unfreezing Legal Reality:Critical Approaches to Law,”in 15 Florida State University Law Review(1987),p.197。)现实主义认为,法律的含义总要经由官员解释从而是由官员把握的,因此,法律是由官员尤其是法官决定的,法律于是存在于官员的行动之中。(注:现实主义法学这个观点的例子,参见Karl Llewellyn,The Bramble Bush:on Our Law and its Study,rev.ed.,New York:Columbia Law School,1930,P.3。)既然法律在官员的行动之中,而官员的行动又是具体的还有可能是随意的,(注:这一观点的例子,参见Jerome Frank,Law and Modern Mind,New York:Bretano’s,1930,chap.16。)这样,法律也就是不确定的。1950年代左右,在西方一些法学理论的严厉批评下,现实主义的主要代表人物比如卢埃林、弗兰克等都承认自己的观点有些偏激,承认自己的观点只能说明某些法律现象,在某些法律现象中,仿佛官员尤其是法官决定了“法律的命运”。相反,在其他情况下,现实主义法学是缺乏解释力的。(注:卢埃林认为自己的观点最多是对事实的部分描述。见Karl Llewellyn,The Bramble Bush:on Our Law and its Study,preface,rev.ed.,New York:Oceana Publication,1951,preface,p.9。弗兰克则认为自己的观点是比较偏颇的。见Jerome Frank,Law and Modern Mind,6th ed.,New York:Bretano’s,1949,preface,p.8.)但是,1970年代以后,批判法学逐渐兴起。在批判法学理论中,一个核心观念又是“法律的不确定性”,又是官员、法官这样的“人”决定着法律的含义,从而批判法学主张所谓法律之治不过是另外一种人治的隐蔽表现,而这种人治准确地来说就是“法律家之治”。(注:批判法学的观点例子,可见Gray Peller,“Metaphysics of American Law,”73 California Law Review(1985);Allan Huchinson and Patrick Monahan,“Law,Politics and Critical Legal Scholars:the Unfolding Drama of American Legal Thought,“36 Stanford Law Review(1984)。)与现实主义观念的区别之处,是批判法学的学术思考指向了“自由主义法律、法治、法学的批判”,(注:见David Kairys,“Introduction,”in The Politics of Law:a Progressive Critique,3rd ed.,ed.,David Kairys,New York:Basic Books,1998,PP.1-23;Robert Gordon,“Some Critical Theories of Law and Their Critcs.”in The Politics of Law,3rd ed.,ed.,David Kairys,pp,641-661。)而现实主义则是追求“实用主义”。(注:参见Gary Aichele,Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence,New York:Garland Publishing Inc.,1990,pp.51-73。)那么,一个令人不解的问题也就出现了:当现实主义的代表人物已经承认“法律的不确定性”观念是偏激的,并且承认这种观念只能解释部分法律现象的时候,为什么批判法学的学者却依然在后来认为这种观念是足以适用全部法律现象的?
在1980年代以后的西方法学理论的“中国表达”中,尤其是在通过思想评介方式表达出来的“西方法学理论”中,我们可以发现,这个问题基本上是没有得到清晰说明的,从学术运作的角度来看,一个理论如果曾经受到批评,而且批评已被学界包括被批评者基本认可,那么,重新运用这一被批评过的理论并且以其作为没有疑问的理论起点,就需要对过去的批评作出有效的回应,而且需要进一步地或者从其他角度去说明被批评过的理论为什么可以具有解释适用的能力。否则,重新“拾起”这一理论,在学术上便是可疑的。于是,批判法学在“法律的不确定性”问题上,也就给中国读者留下了学术疑问(中国读者可能由此也就更多地注意了批判法学的政治意义)。
在我看来,其中涉及的“评介里的建构”问题就是一个被易忽略的问题。在评介现实主义法学和批判法学的中国文本中,我们可以看到大量的介绍和说明。但是,这些介绍和说明,尽管其中转述内容可以一一对应两个学派原典中的种种论说,可以在其原典中找到基本的“原文出处”,然而,它们似乎缺乏在这些论说中建立“中国读者可予理解的”逻辑通道。换而言之,这些介绍和说明似乎没有以中国读者可以清晰理解的方式,在这些论说中搭建消除上述学术疑问的逻辑机制。在此,通过评介的西方法学理论的“中国表达”,其最为重要的功能在于“描述”,而非“疏通”。于是,通过这个例子,在中国自身法学理论和西方法学理论的“中国评介表达”之间,我们也就可以发现一种“两极分化”:一方面,中国自身法学理论是可解释的从而也是可理解的,进而是可展开争论的,中国法学学者在中国自身理论的语境中可以畅通无阻地交流争辩;另一方面,西方法学理论的“中国表达”尽管是可阅读的,然而却是难以解释的从而也是难以理解的,进而也是无法争论的,更加无从展现中国式的交流争辩。在相当一些情形中,中国读者可以知道西方学者说过什么,但是无法理解西方学者何以这样言说。学术交流的意义在前者中也即中国自身理论的语境中是没有障碍的,在后者中则是困难的。
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