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西方法学理论的“中国表达” ——从1980年代以后的“西方评介”看

  通常来说,在西方法学语境中,哈特的核心学说的意义在于提供一个可以更好解释法律一般现象的理论框架,至少优于诸如奥斯丁实证法学、萨维尼历史法学、弗兰克现实主义法学的理论框架。作为一般性的描述知识,法律理论应当解释更多的法律现象。显然,西方学界基本认为哈特的学说发挥了这一功能。(注:参见Neil MacCormick,H.L.A.Hart,California:Stanford University Press,1981;Ruth Gavison,“Introduction,”in Issues in Contemporary Legal Philosophy:the Influence of H.L.A.Hart,ed.,Ruth Gavison,Oxford:Clarendon Press,1987。)哈特学说的关键在于很好地说明了,就法律制度的存在(更准确地来说是法律规则的存在)而言,义务规则是怎样依赖授权规则的,在义务规则中特别是在授权规则中,诸如“内在观点”和“效力意识”是怎样发挥作用的。(注:见Herbert Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,1961,chap.5。其实,哈特在本书的其他各章,都分散地讨论过这个关键问题。)具体来说,根据哈特的理论,诸如“不得违约”之类的义务规则,既可以是道德规则,也可以是习俗惯例,同时还可以是法律规则,然而,其可以成为法律规则首先是因为存在着另外一种规则,这一另外规则规定了诸如“不得违约”的义务规则得以获得法律意义的内容。这一另外规则就是授权规则。没有这种另外的授权规则,人们实际上是难以判断诸如“不得违约”这样的义务规则究竟是法律规则,还是道德规则、习俗惯例。深入来讲,当“不得违约”的义务规则被国家立法机构加以规定的时候,我们也就可以发现一种授权规则:国家立法机构有权对其作出规定。这一授权规则,可能是社会某种机构比如国家机构已经另外制定的,也有可能是社会中自然而然存在的。就“自然而然存在”来说,授权规则是“实际上”获得人们认可的一种规则。尤为关键的是,不论制定出来的还是“自然而然存在”的授权规则,其中都包含着“内在观点”的问题,也即“‘人们主观上认为这是有效的’观点”。没有这种“内在观点”,授权规则也就无法存在,从而义务规则也就无法成为法律规则。我们的确难以想像如果人们并不认为“国家立法机构有权制定”(不论其是制定出来的还是自然存在的),换而言之,如果人们没有一种内在观点,那么,还能存在“‘不得违约’的义务规则依据国家规定可以有效”的问题,还能认为“不得违约”的义务规则是法律规则,而非道德规则或习俗惯例。(注:当然,就“不得违约”这样的义务规则本身而言,其也存在“内在观点”的问题,也即其中包含“你应当、我应当、他应当如何……否则即是错误的”修辞。含义。但是,这是分析一般规则和内在观点的依存关系的问题。参见Herbert Hart,The Concept of Law,chap.5。)
  但是,前述中国主流化的法学知识背景条件阻碍了中国评介者对这些学说的有效解释,同时阻碍了中国阅读者对这些学说的“原著”以及“评介”的有效理解。作为评介者,中国学者可以很好地使用对应语言将哈特理论叙述出来,然而,一一对应的中文与外文的表达结构,并不意味着对象理论可以呈现清晰的“理解线路”。作为阅读者,中国学者可以明确地知道“哈特评介”的文字含义,但是,文字含义的“知道”本身却并不能够保证读者可以在对象文本中获得自我信服的“思考把握”。相对哈特的理论而言,中国的法学知识有着重要的路径差异。众所周知,中国法学知识当然也在探讨“义务”、“权利”、“权力”,以及探讨对社会中存在的各种规则(过去常用“规范”一词,现在既用“规范”,也用“规则”等词)包括法律规则的态度。我们也在讨论“不得违约”之类的义务规则、“国家立法机构有权制定”之类的授权规则。然而,在中国法学知识中,“不得违约”之类的义务规则所以具有法律的意义,仅仅是因为其是国家立法机构制定出来的。只要是国家立法机构制定出来的,那么,所定规则也就是法律的规则。但是,如果国家立法机构制定了“不得违约”规则,然而社会中并不存在“这种制定是有效的”观点,包括立法机构内部成员并不存在“这种制定是有效的”观点(尽管现实中这是不大可能的),也即哈特所说的“内在观点”,那么,被制定出来的“不得违约”能否成为一个法律规则?这个制定行为本身能否成为一个展示“授权规则”的行为?答案显然是否定的。“不得违约”依然可能是道德规则、习俗惯例,或者其他种类的非法律的规则,制定行为依然可能仅仅是个单纯的“没有效力”的制定行为。换句话说,“国家立法机构制定”和“国家立法机构有权制定”的表述,是不同的表述。前者仅仅表达了一种行为存在的意思,后者则表达了一种“这是有效的”意思,两者表达了不同的观念或说哈特提到的“外在观点或者内在观点”(前者属于“外在观点”,后者属于“内在观点”)。正是这种“这是有效的”意思,或说其中包含的“内在观点”,使得“不得违约”经由“国家立法机构制定”成为“应予遵守”的法律规则的前提关键,也是“国家立法机构制定”成为一个“授权规则”的行为的关键。显然,中国法学知识在此没有一种“类似哈特”的知识谱系。同样显然的是,中国法学知识没有包含“制定”和“有权制定”有着根本区别的知识。于是,哈特的“两种规则结合”和“内在观点”,以及两者的重要相互联系,在中国也就缺乏应予理解的思考动力。(注:其实,在这个意义上,我们也就可以理解为什么20世纪以前或者早期的相当一些西方法学理论在中国法学中是容易获得“理解动力”的。因为,中国已经具备的法学知识背景与这些理论的知识背景的差异并不严重。)
  在此,我不认为我对哈特理论的解释才是惟一正确的解释,但是,我的确认为我的解释可以说明哈特“两种规则结合”和“内在观点”之关系的可予理解的含义。而且,我认为我所提供的解释可以说明两种法学知识的背景差异,此外可以提示哈特理论如何可以实现“一个西方法学理论的真正的‘中国进入’”(因为,哈特理论可以促使我们深入思考中国自身的法学知识可能存在的问题,从而成为中国法学探讨的一个论说资源)。当然,针对哈特理论来说,为了实现“一个西方法学理论的‘中国进入’”,这种提示不是惟一的提示,我们完全可能提供另外的提示。
  那么,为什么需要认识理解这里提到的法学知识的背景差异?


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