法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法*
刘思达
【摘要】这是一项对于中国河北省一个基层法院的个案研究。作者通过对法院的组织结构、人员、案件类型、司法过程等方面在1978-2000年间变化情况的分析说明，被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存，是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适应及本土化而实现的。中国法官的日常司法工作与他们的正式角色经常只有松散的联系，而案件的司法决策过程要受到司法机构的历史沿革、行政干预以及本地居民的法律意识的影响。这一法律制度本土化过程的内在原因在于本地的合法性问题的复杂性，全球化的制度要求、经济发展的压力、政治制度的影响以及本地的社会秩序都会对被移植的法律制度提出某种合法性要求。而为了调和这些合法性要求之间的冲突，被移植的法律制度在司法实践中经常只具有符号化的功能，而这些法律制度在司法实践中的意涵也就成了具体的社会建构的结果。
【关键词】法律移植/合法性冲突/基层司法/本土化/符号化
【全文】
法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力量。
——托克维尔，《论美国的民主》（1997：315）
自20世纪70年代末至今，中国的法律制度在"法制建设"的口号下得到了迅速发展。对文化大革命的反思成为了法制建设的重要背景（贺卫方，1998a ；Cai ，1999：139；Woo ，1991：95；Alford，1999：193），而政府"以经济建设为中心"的发展政策也为法制建设赋予了一个法治之外的价值追求，即"为经济建设保驾护航".在这样的背景下，各种法律法规的数量开始以惊人的速度增长，①「自1979年至1997年，全国人民代表大会及其常委会通过、修订了328部法律和决定。国务院制订了大约770项行政法规，地方政府制订了超过5200项地方性法规（Cai ，1999：136）。」社会生活的各个方面（特别是与经济生活相关的方面）都逐渐变得"有法可依"（参见Cai ，1999：136；Alford，1999：194-195；Zhang ，2003：69-70）。无论是中国的立法者还是法律学者（例如Cai ，1999；赵震江，1993；钟建华，1993），都认为市场经济应当成为中国法律制度的基础，而符合市场经济要求的法律制度则应当按照西方的法律制度模式来建立。于是，对西方各主要国家（包括英国、美国、德国、日本等）立法的移植便成为这一规模宏大的立法活动的核心（Alford ，1999：198）。
与此同时，中国的司法改革也经历了相似的制度移植过程：随着1990年《
行政诉讼法》、1991年《
民事诉讼法》和1996年《
刑事诉讼法》的实施，司法程序的正式化和可预期性变得越来越强；法袍和法槌等符号化的措施在司法审判中被推广使用并加以本土化（Michelson ，2003：27-28）；更多拥有法律教育背景的人员进入了法院系统；法院的组织形式变得更加专业化和科层化；法院的工作重点也从刑事案件逐渐转向了民事及经济案件。
然而，这一宏大的法律改革很快就暴露出其弊端：由于这些法律制度在很大程度上是由西方国家的法律制度中"移植"甚至是"克隆"而来，并且在法律移植过程中并未对中国社会自身的独特性予以足够的关注，因此它们很难深入人们的日常生活，逐渐形成了一幅立法游离于社会生活之外的景象。同时，司法制度的变革也遇到了类似的困难，当对诸如"程序正义"这样的法律理念的讨论在法学界吵得沸沸扬扬的时候（例如：季卫东，1993；陈瑞华，1996；陈端洪，1997），在很多地方的基层法院，纠纷的解决却呈现出完全不同的方式。尽管司法改革已进行了10余年，但它并未使基层法院的运作方式产生实质性的改变。
进入20世纪90年代后，中国法学界对这种状况逐渐开始进行反思。苏力的研究明确地对盲目的法律移植提出了质疑，进而论证了法制建设的另一种思路，即回到中国社会，从中国传统社会的特性以及正在进行的社会制度变革中寻求一种"本土资源"，以此作为中国实现法治的基础（苏力，1996）。这一观点的提出打破了中国法学界长期以来只关注理论命题和法律法规的探讨和解释，而缺乏实证研究传统的状况，在90年代后期，出现了一些关于乡土社会中的司法制度的实证研究（例如：赵晓力，1999）。同时，一些社会学、人类学学者也开始涉足"乡土社会中的法律"这一领域，与法律学者共同探讨中国法律制度的运作问题（例如：王铭铭、王斯福，1997；赵旭东，2003）。这些研究无疑是卓有成效的，它们第一次深入到中国社会的最远处，通过个案分析、社区研究、民族志（ethnography）等研究方法，揭示了中国农村乡土社会里法律的独特运作方式。
我的研究正是在这样的学术背景下展开的。本文希望通过对一个基层法院的个案研究来说明，法律制度的移植使中国的法院在运作过程中必须面对多元的法律秩序与社会秩序所导致的合法性①「在本文里，我基本上遵从韦伯在《经济与社会》里对合法性的论述，即合法性可以由传统、基于情感的信仰、价值理性或者法律（包括正式法与习惯）而归于社会秩序（Weber ，1978：31-38）。」冲突，而这一合法性冲突则使被移植的法律制度的外观和内涵在司法实践中变得分离：一方面，这些法律制度的外观具有强烈的符号化功能，它们的存在意味着中国已经建构了非常类似于西方的法律制度体系；另一方面，在司法实践中这些法律制度的内涵通过各种非正式的司法运作方式被重新建构，以满足本土的政治、社会和组织秩序的多元的合法性要求。
从一个更为宏观的视角来看，这一法律制度外观和内涵的分离无疑是现代民族-国家与中国传统社会之间的断裂（Giddens ，1990；孙立平，2003）以及理性化、科层化的司法系统②「韦伯在20世纪初曾设想未来的法官（modern judge）会像一台自动售货机（vending machine）一样，只要放进诉状和诉讼费，他就会自动送出判决及其理由。这个比喻形象地体现出司法理性化的极端情况（Weber ，1954：354）。」与人民的传统观念之间的巨大张力的一个后果。这便触及到了中国法律的现代性问题。③「苏力在一篇文章的附录中曾论及这一问题（苏力，2000a ：54-60）。苏力关注的同样是在中国现代民族-国家的形成过程中中国法律所表现出的现代性问题，但他似乎更重视对现代性张力的揭示（或者说感受），而并未深入分析这种张力在中国法律制度中持续存在的原因及其在法律运用中的表现。」我想指出的是，现代性的一个重要后果就是社会理性化与伦理理性化之间的分离（李猛，2001），理性的守法公民的塑造是无法通过国家的政治经济体制变革来完成的。研究中国法律的现代性问题，一个重要的理论和实践意义就在于质疑那些简单地认为法治的形成主要依靠国家法律体制的完善，或者认为经济发展对中国的法治进程起着决定性作用的观点，而这样的观点在中国的法学研究以及许多公共法律话语中已经近乎成为一种潜意识。通过这项对于被移植的法律制度在中国基层法院中的运作方式的实证研究，我试图为中国本土的法律社会学研究提出一些新的理论问题，例如：如何才能使被移植的法律制度最大限度地承载中国社会的民情、政治体制和传统文化？如何在法律移植与本土的民情、制度、文化的互动过程中塑造中国的法治进程所需要的公民伦理？本文的讨论将充分说明，这些问题对于中国的法律社会学研究乃至整个法治进程都具有至关重要的意义。
