在这种条件下,处于边缘状态的大众话语自然会出现对“民主”和“正当”的温情回顾,自然会出现对法律解释背后的精英话语的常识抵抗。就此而论,在青睐“民主”与“正当”的大众话语和信奉“法治”与“合法”的精英话语之间,对立的内在根源便在于法治本身的理性化科层化亦即法律的现代性。
当然,在法律科层确立后的现实解释实践中,人们可以发现作为科层成员的法律读者有时释放了大众话语的声音,他们有时并未固守法律学科话语或曰精英话语的“权力”圈定。例如,前述法国法官巴洛-博普雷提出的顺应现实要求的法律解释观念,表现了一种大众话语式的听者决定论。英国法官丹宁(Lord Denning)在英国上诉法院的一系列颇有争议的案件中,运用情势说及合理说从侧面释放了大众话语对精英话语的对抗诉求。在非西方国家和现代中国,也可发现大众话语的张扬与释放。但是,应当注意,在法律科层中精英话语的“操纵”毕竟是中心化的主流态势。因为,法律读者在整体上是保守的,他们并不希望超越“法治”、“合法”的元叙事的要求另行其道,学科知识对其所具有的意识形态化毕竟是全面的而又持久的。
四、精英话语霸权的质询与回应
在启蒙时期,虽然信奉民主与法治、正当与合法可以相互结合的法律话语占据着中心位置,但是,在霍布斯的《利维坦》这一文本中,人们仍然可以看到一种边缘法律话语萌芽的存在。这种话语萌芽对法律解释引起的问题保持了部分的清醒。霍布斯以为:一切词句都是可能发生歧义的,所以增加法律本身的词句就是增加歧义,“……当我想到古代的法律多么简洁、后来怎样愈变愈长时,就仿佛是看到执笔作法的人和包揽词讼的人互相斗法,前者想办法要限制后者,而后者则想办法要逃避前者的限制,得胜的是包揽词讼的人”。然而,霍布斯为了保持现代性法律话语的精义,停止了对这一观念的深入反省。
而在中国,先秦荀况在人与法的关系上,已经提醒人们注意“人”之重要。他说:“羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡”。荀况的意思是想说明,在法律运转过程中人的因素的首要性。宋代王安石也以为,“守天下之法者莫如吏”。尽管他们并未从法律解释的角度思考解释者的文化意义,只是希望能有贤人充任官吏,但是,其观念使日后学者在面对“法治”这一问题时,开始怀疑法律可以“自在自为”,进而怀疑现代性法律知识倚赖的法治观念。而从这些观念中,可以逻辑地得出要警惕精英话语霸权的结论。
当然,警惕精英话语霸权的边缘话语,最终经由一些具有批判意识的学者的率直张扬得以展开和延续。他(她)们直面法律解释引起的民主性和正当性的难题,谈论法治背后的人的统治。美国学者艾斯克里芝(William Eskridge)和法里约翰(John Ferejohn)坚持认为:如果司法判决的目的在于增加法治或合法,那么,司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬。加拿大学者哈钦森(Allan Hutchinson)和莫纳汉(Patrick Monahan)同样认为:“法治的功能是牵制严格意义的民主的繁荣。试图将法治的特征描绘为民主的管家,是错误的和误导的”,因为而在法治的背景中,“作为乌托邦的愿望,公众全面参与和控制的理想已被专家知识的伦理设想预先充斥了”。法国19世纪学者托克维尔和现代德国学者纽曼(Franz Neumann)更为尖锐地提醒人们注意:如果政府专制是以暴力进行的,那么,当法律家替代政府进行法律管理约束之后,专制在法律家的手中便具有了所谓的“公正”和“依法办事”的外貌;而所谓的法治包含着一种蒙骗,因为它拒绝承认法律背后总是人的统治,或更精确地说是一些社会阶层在起隐蔽的作用。
现代性法律知识相信,用民主方式解决政治领域中的不同意见,通过民主方式使它们统一于法律之中,从而在法律中实现意见的统一性和中立性,这是法治元叙事的最佳结论。但是,法律解释的复杂性,似乎不能保证法律领域内的统一性和中立性。这便不奇怪,在美国学者昂格尔(Roberto Unger)看来,“只有的确存在一种摆脱执政者好恶而独立确定法律规则含义的方式,规则才能保证行政权力的非人格化”,而“如果承认字词本身并不存在明确的含义,字词的意思最终决定于特定的目的和环境,从前立法者的思考或多或少总是不完善的,那么,我们便有理由怀疑在自由主义的条件下,一种真正中立的判决方式可以受到拥护”。此外,批判意识的学者相信,社会意见的不断变化会使法律读者极难发现一种稳定的、权威的共识以及价值观念体系,并以此为基础确立其所应当具有的法律解释。因此,这迫使法律读者至少是隐蔽地在相互竞争的信念体系中决定谁优谁劣。另有批判观念的学者指出,法律科层并不总是以其应当遵循的方式运用规则,其具有一种可以理解的人类倾向,即试图增大自己的权力并扩大自己的私利。科层时常不是作为一个忠实的仆人去行事,而是力求成为自己所管辖的部分的主人。无论过去还是现在,科层运用各种方式在公正无私的背后支配或影响公共决策的内容和形式。
精英话语的承载体是法律职业。而法律职业通常是中产阶级的安逸职业。它“吸引某些人,这种人并不雄心勃勃,只是因为喜欢一笔中等的很有保障的薪金带来的安定生活,不愿意冒商业生涯的竞争或充满不确定的风险”。在具有批判意识的学者看来,这种职业所拥有的品质正表明法律科层的保守性及对社会大众的疏远性。而从历史上看,法律职业在尚未充分发展的阶段,便已开始关注自身的既定特权,“官僚由于时刻关注保护自己的特权,从而不得不进行两条战线上的争斗:一方面,急切希望扩大自己对大众的控制;另一方面,希望获得某种摆脱君主控制的独立性”。这种特权尤为表现在学科知识权力话语的扩张与对“他者”知识的排斥上。法治的知识特质在于学科知识的专业化,而专业化则是通过系统地学习解释适用法律规则的技术来体现的。在人员训练方面,专业化又是系统的制度化。专业化的结果在于:没有接受训练的行外人被法律学科知识挤向边缘,而接受过训练的人则在权力等级中占有了一席之地。因此,德国学者韦伯(Max Weber)暗示,一旦社会中的法律大规模地复杂化和多样化,法律专家的需求就回逐步增加,而法律专家的权力也将不可避免地日益膨胀。法律科层对技术的拥有,势必使社会大众处于一种不利的地位。大众对法律职业化的专业知识只能是毫无所知。于是,就法律而言,“在一个现代国家里,实际的统治者必然地和不可避免地是官僚政治……”
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