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法律解释中的大众话语与精英话语──法律现代性引出的一个问题

  大致来说,精英话语“霸权”的质询,是以边缘挑战的方式巡回于法律语境之中的。这种质询借助法律的争议性和不确定性的概念,张扬法律解释的开放性,试图以此指责法律科层表象背后的话语操纵机制,并进而全面释放法律解释中的大众话语。
  在西方,回应这种质询的一种思路是:强调精英话语制约的大众话语。芬兰学者阿尔诺(Aulis Arnio)以为,在法律解释中应当结合‘怎样解释’和‘为何解释’的问题,后一问题与法律解释者的社会责任有着密切联系。而社会责任问题也间接地与民主概念有着密切联系。鉴于在现代社会的条件下,社会大众对权力的运作并无实质真正的影响或干预,唯一控制制度的就是制度本身,因此,开放控制和使其公开化的可能性便在于要求法律解释的合理的(reasonable)确证。在法律解释背后的推理必须接受公众的检查。“在现代社会,人们不仅要求权威性的判决而且要求作出判决的理由。这也适用于司法。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。法官运用权力的基础在于其判决的可接受性,而不在于他可以具有的正式的权力位置。给出确证的责任在这个意义上特别是一个使公众控制判决最大化的责任”。当然,确证是指法律解释是在法律结构之内作出的并且具有推理的合理性和可接受性。
  然而,当下的主流意识形态法律理论,无论是西方的还是其他社会的,仍然坚守现代性的法律知识,并希望起用新的话语策略重新整合民主与法治、正当与合法。就民主与法治的关系而言,美国学者汉姆顿(Jean Hampton)以为,在解释问题的困扰下,仍然可以实现民主与法治的相互结合。在现代社会法律解释实践中,完全可以存在一种说明制约一般法律规则的次要规则(second rules),它们可以通过直接或间接方式用来确定统治者,可以通过程序方式用来改变一般的法律规则。“在今日世界中,现代民主是相当成功的,因为,针对不可避免地伴随公民个人对政府运作估价的公共意见而产生的争议,它们提供的补救不是使用强力排除异己独树一尊……而是创制规则允许人民协调他们的不同观点,并将这些规则筑进政治过程”。在中国,近年来,尽管尚未在法律解释的问题关注之下深入思考民主与法治的关系,新的话语策略相对而言并不十分明显,然而,许多学者依然注入新的论说以建构民主与法治的宏大叙事。
  就正当性与合法性来说,美国学者富勒(Lon L. Fuller)指出:法治的确切本质在于政府对公民采取行动时将诚实地适用已经宣告的规则,法治的基本原则在于“对公民的法律权威的行为,必须根据已经宣告的一般规则的术语来实施,以证明其正当性”;但是,法治不意味着仅仅适用法律的明确规则,法治允许而且推崇对法律目的的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的法律结论。德沃金也指出:“法律实践最为一般最为基本的关键在于引导和约束政府的权力……法律坚持认为不应适用或阻止强力,无论这样多么有利于眼前的目的,也不论眼前的目的多么有利或崇高,除非源于过去的政治决定所产生的个人权利和责任的许可或要求,那些决定证明集体强力是正当的”;但是,法治不仅在于“明确规则的法治”,而且在于“权利原则式的法治”,在后一种法治中,同样可以实现相似情况相似对待。
  当下的西方现代性主流法律话语是在一个前提下展开的,即在不同程度上对张扬法律的争议性和不确定性的规则怀疑论 作出某种反应或评判。换言之,它是在对法律解释的困惑(法律作者、读者、听者和本文之间的关系的复杂性)深入思考下,展开对法治、民主、正当和合法等概念的认识与诠释。德沃金以为,对于谁有法律解释权威的问题,“在美国制度中,法官最终是最高法院的法官,现在具有这样的权威……政治道德的不确定性和可争议性是内在的,因此,任何使这些原则成为法律一部分的政府制度,都必须决定谁的法律解释和理解具有权威性”。在此基础上,德沃金认为法治应该包括“规则式”的法治和“权利原则式”的法治。在后种法治中,可以在法律的明确规则中挖掘潜在的法律原则,并从潜在的原则中反向推出具体的法律结论,从而实现法治要求的相似情况相似对待。而当下的中国现代性主流法律话语,主要是针对历史中的人治和现时的经济变革来作出回应的。在一定程度上,这些主流法律话语撇开了传统话语中“法治”与“合法”的基调,推崇了近代西方启蒙话语的某些要义,同时,也在“原则性”和“灵活性”(当然是有范围的)的观念中主张法律解释的柔性机制。
  就此而言,当下现代性主流法律话语中包含的民主、法治、正当、合法等知识来自但又不同于启蒙时期。它试图在新的语境下重新界定这些语汇,以此重建法律解释中的大众话语与精英话语的同谋关系。但是,这些主流话语毕竟强调了法律解释过程中的法律内部的统一性和一致性,在这点上,与批判理论试图释放大众话语相区别,其本身便是一种精英话语的诉求或愿望。
  五、中国法律语境中的思考
  如果在法律解释中,无论意图论、读者论、听者论还是本文论都将不可避免地属于差异表象,其背后总是话语系统的“霸权”争夺,而且民主与法治、正当与合法的关系面对法律的理性化科层化总存在内在的紧张关系,那么,在具体语境中,权衡法律解释的话语取向便是十分重要的。
  在中国的法律语境中,三个要素首先应当给予关注:其一,中国的法律及法律科层在自身现代化的发展中,始终难以获得传统文化中政治这一“他者”自上而下的疏离与“放任”;其二,当下中国法律及法律科层已经开始逐渐浸透现代性法律话语的知识状态;其三,随着政治、经济、伦理等文化的多方位的变异,大众意识日渐显示针对传统政治意识和精英法律意识而相对独立的自在要求。
  就第一点而言,中国传统法律文化的一个侧面是迷恋君权与法律的紧密联系。“权制断于君则威”;“圣人治国,审壹而已矣”;“夫生法者君也;守法者臣也……”。这一侧面同时伴随着君权对官吏的控制期待。君王就应“因任而授官,寻名而责实,操生杀之柄,课群臣之能”。传统法律话语尤为强调统治阶层的政治对法律和官员的操纵与监控,并不默许法律与官员的自治性发展,“放任”后者成为科层化的意识形态和职业。显然,在传统法律话语中,实际的法律及官员是在“纯粹工具”的意义上推演自身发展的逻辑。这与西方启蒙现代性法律话语怂恿支持法律的独立化与官员的科层化,形成了鲜明的对比。在近现代,由于种种原因,传统法律话语并未因西学东渐而让位于西方的现代性法律话语。相反,面对随后的前苏联法律话语的涌入,传统法律话语的某些要素似乎获得了重新滋长与延续的契机。“统治阶层意志”的言说,虽然区分了不同阶级属性的统治者,但其形式方面的架构仍使传统话语的要素在前者的旁观下成为阻碍法律独立化、官员科层化的社会潜意识。


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