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合同概念重述——以民法通则第85条为中心

  债务变更契约的形态多样,不一而足。不仅可以增强或减弱债权,已如前述,而且在效力上向前或向后发生皆无不可。如双方对未到期之租金合意增加,是为向将来发生效力;如约定对已到期而未付清之部分也增加的,则发生溯及效力。债务变更契约不仅可以针对狭义的债的关系(如单单对某期租金债务)为变更,而且以契约方式更可对广义的债之关系内容为变更,如出租人与承租人合意延长租赁之期限。
  更重要的是,债务变更契约包含有负担行为之要素,更包含有处分行为之要素。在租赁关系中,出租人、承租人双方约定增加租金、缓交租金、提供担保,不仅在于使一方之给付义务发生变化,而且可以因此使法律关系之内容直接发生变更之效果。因债务变更契约必然包含处分行为之要素,而处分行为以当事人就处分之客体有处分权能为必要,故惟有原定债之关系之主体,方能有效成立债务变更契约。89债务变更契约仅仅变更原有债之关系,而非消灭它,原有债务之担保依然存续。原有债之关系不存在者,所变更之物件既不存在,债务变更契约亦不生效力。债务变更契约与债的内容更改契约,同属对既存之债内容上的改变,其间的差别端在原债权债务关系的同一性是否丧失,债权的本质有无改变。换言之,对原有债的关系仅为改变,债的同一性依然保持的,为债务变更契约;反之原有之债之改变,是以原债的同一性丧失为前提,即原债消灭后另生新债的,为债的内容更改契约。
  与债的内容变更并列者,尚有债的主体变更。债的主体变更,又称为债之移转。债之关系由原主体间移转于他主体间,就债权债务与其主体间之关系而言,谓之债之移转,单就其主体间之关系而言,谓之主体变更。债之内容无非债权、债务,债之主体无非债权人、债务人。故债之移转,无非债权之移转(债权人之变更)及债务之移转(债务人之变更)。而债之移转或基于法律之规定,或基于当事人之约定。90基于当事人之约定,而为债权之移转,谓之债权让与契约;基于当事人之约定,而为债务之移转,谓之债务承担契约。债权让与契约,为典型之处分行为。而债务承担契约,通说虽亦以之为处分行为,然笔者持保留意见,以为债务承担契约兼有处分行为和负担行为的双重因素。
  五、结论
  通过以上对于民法通则85条中涉及的协定、民事关系、发生、变更、终止等术语进行的逐一分析,尤其是在假定该条的民事关系为债权债务关系,而对清偿契约、代物清偿契约、抵销契约、债务免除契约等消灭债的关系之契约的考察,以及对于债的标的变更契约、债权让与契约、债务承担契约的考察,我们可以得出以下几点初步的结论。
  第一,对于债权合同的再定义。我国理论上,通常将债权合同界定为发生、变更、消灭债权债务关系的合同。这样的定义过分扩张了债权合同的范围,将作为负担行为的债权合同与其他作为处分行为的债法上的合同相混淆,不利于正确地认识债权合同。债权合同应界定为客观上导致债的关系发生的双方行为。这是与萨维尼对于债权合同的定义相一致的。
  从经济目的上看,债权合同与法律规定一起共同为财产利益的变化提供著正当化的实质基础。在承认物权行为、准物权行为的法律制度下,财产利益变化的形式基础是物权行为或准物权行为,从而保障交易的安全和便捷。但财产利益变动的实质的正当性基础仍为法律行为(其中主要是债权合同)或法律规定。为此民法将债权合同作为实现私法秩序的工具,赋予当事人藉此形成其间“自治法”的许可权。因而不仅要从整个法律秩序角度对债权合同进行规制,更要从自由和公正两个角度来保障债权合同作为自治工具不被异化。因而从形式自由、实质自由、形式公正、实质公正的相互关系角度保障债权合同当事人间正义之实现。91司法自治与法律行为之关联,集中体现在债权合同方面。
  与此相反,除了债权合同以外,其他作为处分行为的债法上的合同,往往是以债权合同,至少是以债权存在为前提的,为债权合同的落实、履行、确保、修正或补充发挥作用,用一些学者的话来说,“债权合同是基本法律行为”,而有处分性的债法上的合同则归属于“特殊法律行为”。92这些债法上的合同虽也须双方之合意,但当事人对财产变动所约定之目的,已从这些行为中抽象出去,因而其与私法自治之关系相对简单化。如缔约程式对形式正义所具有的一定程度的“正确性保障功能”,对于债权合同固然重要,但对于大多数作为处分行为的债法上的合同已不重要。因为这些合同多为“无偿性”的,故是否显失公平对这些合同也不具实质意义。另外,这些特殊法律行为对于基本法律行为所生权利的依赖性,及其存在目的受制于基本法律行为,供当事人自治之空间,特别是内容上约定的空间相当狭窄,除了“同意”外,几乎比“法定”的行为强不了太多。当然个别的契约类型除外(如债的标的变更契约)。因此,区别债权合同与债法上的其他合同,不独对于私法自治理论精确化十分必要,而且对于正确认识有关法律行为的一般性规则,在债权合同和债法上的合同适用上的差异也是非常必要的。
  第二,适用于债权合同的特殊规则,对于其他的债法上的合同可能也有部分适用性。虽然消灭、变更债的关系的合同无不具有处分行为的成份,但其中也有一些同时具有负担行为的成份,如债的更改、债务承担契约,只不过是处分的因素和负担的因素相伴而生,也因此对行为的当事人和内容起著限制的作用,使之不脱离于债权合同所规定的方向。若按一部分学者的意见,视代物清偿契约为变更契约之一种,则代物清偿亦然。
  我们在债权合同中发现,除了有名合同外,有些合同混合了不同的有名合同的要素,从而也不得不混合著适用那些原本针对不同有名合同所设置的规则。与此相类,债的更改契约、债务承担契约、债的标的变更契约,由于在更大的范围内发生著混和,从而关于负担行为(主要是债权合同)和处分行为(主要物权合同)的规则,共同地对它们进行调整。如果因此就将这些契约也认为是债权合同,象德国民法典第305条规定的那样,并非不可。但这样做,除了能够表明这些契约的部分作用,及其法律适用方法外,并不能说明其与债权合同有更多的相似之处。因为,如上所述,债权合同的目的在于提供平台,确立基础,以期财产利益发生变动,并为此提供正当化的依据。而上述的契约则反之,它们既不是财产变动本身,也不是财产变动的正当化基础,而是两者之仲介,这种仲介具有这样一种功能:即于某种原因出现,使得财产变动不克济事时,为财产变动的现实化,充当著重新开辟道路的工具。换言之,起著财产利益变动的路径转换器的作用。因而其在负担义务方面的作用是有限的,不得不被债权合同或者法律规定所规定,因为它们无法同时为自身提供新的实质性的基础。
  第三,这些债法上的合同,与债权合同,由于分属处分行为和负担行为,因而存在著很多的差别。作为处分行为,这些债法上的合同,乃是以契约的方式直接对债权的消灭或变更产生影响。债权合同则仅以契约负担为一定行为或不为一定行为之义务(给付Leistung)。在结果方面,处分行为与负担行为,固在减损行为人之财产,而使行为人向对方作某种给予(加利Zuwendung)。但处分行为所影响及变更者,为当事人财产之贷方,而负担行为所促成者为借方之增加,对于财产之贷方无直接即时之影响。因此:
  1.处分行为所须用之方式与条件,于负担行为并不准用。
  2.处分行为因影响权利之直接状态,因此先前之处分行为排斥后来之处分行为;但负担行为则不然,虽有第一义务负担,但只要未为处分,义务人对其权利既不受任何影响,因而理论上仍可为无量数之义务设定,而得并行不相冲突。
  3.处分行为权利主体必须对其财产有支配能力,且不受他人权利限制,而负担行为则并不需要。
  4.处分行为包括财产移转和抛弃,一旦为之,即不残留履行问题,而负担行为则常为处分行为之准备,仍有履行问题。
  5.处分行为常为抽象行为,故其目的于行为本身中无从知之,故处分行为之有偿无偿只能于其原因行为中窥知。93
  6.处分行为适用确定或特定原则,而负担行为则否,如机会买卖(emptiospei)或期待买卖(emptiorei speratae)是。
  既有如许之不同,将债法上的合同与一般之债权合同相混淆,殊无必要。Medicus教授正确地指出:负担行为主要包括债务合同,也包括无因的负担行为。不过,并不是任何一项在债法中规定的合同都是负担行为,像债务免除以及债权让与这样的行为都是处分行为。94而这也正是当年苏俄的债法权威诺维茨基教授在苏俄民法上不分负担行为、处分行为,不分债权行为、准物权行为时,充分考虑到债法上合同的复杂性,才从较诸债权合同更为广泛的角度,来谈论债法上合同的作用。然而,说者有心,听者无意,诺维茨基教授所说的债法上的合同竟被我国民法学界当作“债权合同”来接受。历史是一剂防毒剂。在旧中国民法学上完全是不成问题且早已明确的概念,在从苏俄引入新知时,原本是可以防止这种误解的发生乃至漫延,但是对历史的蔑视必须付出代价,而捉弄历史的人又反过来被历史所捉弄,以至于到了21世纪,还要写这样一篇百无聊赖的文字,实在无趣而可悲。
  对于民法通则85条的重新阐释,让我们看到:“协定”也好:“民事关系”也罢,从文义解释而言,按其正常的意义,无不取向于广义。而即使我们按照合同狭义论者的要求,将民事关系限缩解释为“债权债务关系”,该条中的“变更、终止民事关系”一语,从逻辑解释的角度,依然顽固地、执拗地取向于较债权合同更广的意义。而当第85条的合同一旦从“狭义合同说”下解放出来,立刻在《民法通则》内部,就产生了这样一种可能:85条的合同为广义的,84条和106条以下的合同乃是狭义的债权合同,而72条关于所有权移转的合同也可能理解为物权合同,与89条中抵押权设定合同同属一类。其后立法的发展所提出的各种问题,因其皆可藉著广义合同说,而包容于民法通则85条以下,从而对广义合同说起到支持性作用。
  这种状况,与其说是人为地有意识地造成的,不如说是德国法学的概念、规则、体系,以及有关它们的知识输入或重新被发现以后,由于其概念化、体系化的内在逻辑的驱使,透过概念符号所具有的、象遗传基因一样的自我复制功能,自在地形成的。我并不以为这是我们唯一的选择,法系的多样性,即为明证。但是,我也同样不赞成这样的做法:当我们选择了一套概念,却将构成其基础的内在逻辑丢在一边,或者大卸八块,任意组装。如果我们把烤鸭、香葱、薄饼和甜面酱分而食之,那么,果腹固然不成问题,但我们将对北京烤鸭的滋味一无所知。不排除于此过程中,可能有一种比北京烤鸭更伟大的食品被发现。但在我们的民法科学尚处于缺乏整体说明能力的情况下,而立法的功利色彩日益突显、民法典的制订甚嚣尘上的时候,我们的民法科学还可能有这样的创造力吗?怀疑之馀,只希望我们的民事立法能够少点、再少点不必要的错误。
  注释:
  1 Pollock, The Principles of Contract,11th edn, 1942, pp 547—548.


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