合同概念重述——以民法通则第85条为中心
张谷
【全文】
一、引言
中华人民共和国建立以后，我国民法理论和民事立法上的合同概念主要来自对前苏俄民法理论的继受。而继受中出现的偏差，及其不良后果直至改革开放以后才逐渐显现出来。从1988年以来，学界围绕著《
民法通则》第
85条和第
72条的法解释问题展开了争论，尤其是伴随著1999年《合同法》的制订过程及其实施，对于《合同法》第2条所称“合同”范围如何确定，争论仍在延续，至今未形成统一的观点。本文以
民法通则第
85条为中心，从比较法和历史的角度对合同的概念作一重述。
二、合同概念的理论继受
1．债权合同、合同在法律事实中的地位
1．1 德国法
在《当代罗马法体系》一书的第三卷中，萨维尼(Savigny)以最概括的方式讨论了私法领域中能够引起权利和义务变化的事件，并由此得出合意(agreement)和契约(contract)的概念。萨氏在法律事实(juristische tatsachen)的名称下，由未经分类的一堆能够在私法领域引起权利义务变化的事件著手。Juristische Tatsachen与英文惯用的(acts in law)似乎能较好地对应。萨维尼继续从法律事实这一类概念(genus)中区分出次一级的概念“自愿行为”(freie Handlungen)，又由“自愿行为”中区分出带有更多限定的一类自愿行为，它表明一种引起特定法律后果的意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”(Willenserklärung)。继续这种特定化的工作，表达一方意志的行为与表达两方或多方意志的行为应予区别开来，后一类被赋予契约(Vertrag)的概念。萨维尼将契约定义为，两个以上之人在共同意思之表达上达成一致，这些人的相互的权利和义务由此而确定(Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden)(Syst．3．309)。然而这与本来意义上的契约(contract)相比涉及的范围广泛得多。符合这种描述的每一个交易(transaction)都包含一个合意，但许多符合这种描述的交易，其所包括的则远远不止一个合意：例如，财产的移转，又如，包括以信托及赠与方式在生者之间(inter vivos)进行处分。为了达到“契约”的观念，进一步的特定化是不可或缺的。按照萨维尼的处理方法，契约是产生或拟产生债的合意，而债则是罗马法意义上的对人性的权利和义务的法锁(债权契约)。因而在他的债法§52(第2卷8页)中，obligatorischer Vertag被定义为：“Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserklärung wodurch unter ihnen eine Obligation entstchen soll”。如同萨氏自己解释的那样，使用更抽象的契约观念，在学习各种契约时，并不能使人理解任何更多的东西。它还表明这样的事实：那些非为契约或不仅仅是契约的其他交易具有的共同特徵是同意(consent)，这是一个根本的要素。1
德国民法典显然受到萨氏理论的极大影响，BGB的第一编总则第三章题为Rechtsgeschafte，其下第二节题为Willenserklarung，第三节题为Vertrag。至于萨氏所谓的obligatorischer Vertrag则由第二编债的关系法第305条及第七章多种之债中具体体现，当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。2
1．2 法国法
法国民法上虽然没有法律行为的概念，但这并不妨碍人们以此为基础，从学理上来梳理法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善，加之法国的理论较少野心，因此学说往往蹈袭德国的概念，特别是法律行为的概念，来整理债法的有关内容。如同意思自治(autonomie de la volonté)理论一样，法律行为(acte juridique)也以意志为基础，但比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论，个人法律地位上的每种变化，或是通过法律行为(acte juridique)而产生，或是通过法律事实(fait juridique)而产生。这种分析因此不限于债法领域。法律行为是意图产生(且确实产生)法律效力的自愿行为，可以是单方的(acte juridiqueunilatéral)如遗嘱(testament)、非婚生子女的认领；也可以是双方的(acte juridiquebilatéral)。双方法律行为就是协定(convention)(一个有法律效力之合意)，而且大多数协议是契约(contrat)。法律效力也可以由法律事实产生。作为法律事实，可能是纯粹的外部事件，也可能是自愿的行为。就后者而言，它与法律行为的相同之处似乎在于二者都是自愿的行为，都产生法律后果。但作为法律事实的自愿行为，其意图则并不在于此。由此，区别的实益是，既然法律行为的效力依赖于行为人的意图，那么原则上法律行为会因为意思上的瑕疵而被归于无效，而法律事实则并非如此；其次，法律行为一般要通过书面形式加以证明，而法律事实则可以任何方法来予以证明。
双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力，或者有其他的法律效力，如债的移转或债的消灭，而契约系债的发生原因之一，所有的契约都是协议，但并非所有的协议皆为契约。术语的区分是混淆不清的，因为没有第三个词来统合非为契约(或不产生债)的那些协议，而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之，而且支配两类协议的一般原则殆属相同。3
1．3 旧中国法
1929年公布施行的民国民法，既于总则编规定了法律行为，又于债编规定契约为债的发生原因之一。其中，契约有广狭之别。法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，是曰物权契约，亲属法上之婚约、结婚及收养，亦各具契约之性质。故广义之契约，殆与双方行为相等同。4而狭义之契约则仅指债务契约，系债之关系发生之原因，故与处分行为有显著之区别。就已经成立之债之关系，可以享受之权利为处分，例如免除出卖人瑕疵担保责任之契约，及债之移转之契约，均非债务契约。盖此等处分行为之契约，直接影响于权利义务之变动也。关于处分行为之契约，均系非要因契约，而债务契约，大抵系要因契约，其法律上直接之原因，通常构成契约之一部。5由此可见，债法上之契约，绝大多数为债务契约，但也有个别的契约，非为发生债权债务关系之契约，而是以现存的债权为基础：予以处分的契约，故属于准物权契约，复与物权法中的物权契约一道，学理上称为“处分契约”，包括于广义的契约之中。6
债务契约，须以发生债之关系为目的，此乃债务契约与其他契约之不同，是亦仅就其结约意思之不同而言耳。结约意思，任何契约均须有之，因其结约意思之不同而成立各种不同之契约。惟在债务契约，除结约意思外，另须其他内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约，除结约意思外，殊不容当事人有其他关于内容之意思表示。婚姻的当事人只得依法定方式互为结婚之意思表示，其他关于婚姻所可发生之一切权利义务之内容，均由法律予以规定，不容当事人另有意思表示，从而不发生内容趋于一致与否之问题。物权契约亦然。7从而债务契约与契约自由可谓联系最为紧密。
民国民法关于契约之规定较为分散，其中第79条至82条所称之契约，实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约，系契约之成立问题；第三节债之效力第四款所列之契约，系契约之效力及解除等问题，两款合之始成为契约之通则，因其列于债编，故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。
梅仲协先生曾经批评说：“按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如结婚、收养等亦系契约。我现行民法法典，既没有总则篇之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则篇，方足以贯串全部，前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债篇通则中，编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典，无可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则篇，且于其第7条明定：债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定，于民法事件，亦适用之。其体制自与我不同。”“又按德国民法，系采五编制，将关于契约之普通规定，纳诸总则编(参照德民第一编第三章第三节)，而债务关系编，则仅规定债务契约之特殊情形及各种债务契约，颇足供吾人之参考”。8
日本学者我妻荣对债之效力一节批评说：“此立法体裁之特异，未见他例，尤其纳第四款于本节，更觉可怪”。“本法三节一款中关于给付不能之规定，为瑞债此处所无，9故本节一、二款，不如谓为近似德民275—304条(然又有差异)……要之，在本节前两款对债务不履行两容态之给付不能与给付迟延，各别成款，而使后者与债权人迟延同成一款，诚属特色。此项编制，关系立法技术，不能仅以理论断其适当与否也。惟债务人之给付不能与给付迟延，受同一理论支配，反之，债务人之迟延与债权人之迟延，应以相异之理论而支配也。由此观之，则此项编制，决非妥当”。10
尽管如此，民国民法中债权契约在法律事实中的地位依然清晰可辩。
1．4 苏俄民法
1922年苏俄民法典第26条规定“建立，变更或者废除民事法律关系的行为，叫作法律行为；法律行为可以由单方或者双方实施”。第106条规定，“合同和其他法律上的规定，特别是不当得利和侵权行为，都是产生债权的根据”。在债法第二章“由合同所产生的债”中分别对合同的成立(130条—135条)、合同的形式(136条—138条)、合同的有效(147—151条)、利益第三人的合同(140条)、确保合同履行的违约金和定金(141—143条)以及双务合同(139条，144条—145条)作出详细的、统一的规定，体例整饬。值得注意的是，尽管106条，130条至145条系就债权合同作出的规定，但26条所称的双方法律行为却不限于债权合同。例如同法第89条规定，“抵押权根据合同或者法律上的专门规定发生效力”，90条规定“抵押合同应当用书面订立”。又如同法第128条规定“法律上没有特别规定的，应当按照对于一般合同所规定的方式转让债权和转移债务。如果所转让的债权和所转移的债务的合同，最初是以书面方式订立的时候，在以后任何情形下，也应当采用书面方式办理”。同法第 129条还规定“双方协议，其中包括另订新合同以代替旧合同”的情形下债的全部或部分消灭。可见以合同尚可产生其他的法律后果。11
根据前苏俄民法学者的解释，俄民法典第26条的双方的或相互的法律行为(合同)，就是包含两方或几方当事人一致的意志表现的法律行为。最常见的是这种情况：每一方当事人的意志都是要达到一个共同的目的，但是出发点却是相反的。但是像出卖人和买受人，贷与人和借用人等所产生的意图的相对性质，并非达成协定的绝对必需的条件。例如，两个或三个集体农庄希望根据合夥原则使用一个电动机，那么象这样一种合夥联合就不是通过具有相对内容的意志表现，而是通过平行的意志表现来达到的。12
同一学者在解释法典第106条时，或许由于条文本身只提及“产生”债的根据，从而无法说明债的移转、债的免除和债的更新等债法上的现象：所以他似乎是从同法第26条获取了灵感。因为根据26条，法律行为是建立’变更和废除民事法律关系的协定，而合同是法律行为，所以“合同就是两个人或几个人关于建立、变更或废除某种法律关系的协定”。具体而言，“在民法中，合同可以建立债的关系，……；它可以变更现有的债的关系……；最后，合同也可以废除现有的债的关系(如免除债务人履行一定债务的合同)”。13
