很显然,法国民法上所有权转让的这种抽象性和观念化,完全背离了罗马法的形式主义传统,它“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向”。作为个人主义和自由主义思想的贯彻,作为对人的意志的尊重,既然契约权利(债权)可依个人意思而产生,物权关系的变动当然也应当可依个人的意思而产生。因此,关于法国民法采用物权变动之意思主义立法模式的理由,可以从其所着力贯彻的意思自治原则中寻找到答案。
《法国民法典》的意思主义物权变动立法模式,为后来的《日本民法典》所继受。《日本民法典》第176条规定:“物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定:“关于不动产物权的取得、丧失及变更,非依登记法所定,不得之以对抗第三人。”第178条规定:“关于动产物权的转让,非有其动产的交付,不得以之对抗第三人。”上述规定表明日本民法采用的是债权意思主义物权变动模式。只是在日本明治时代末期以后,受德国法学的影响,前述《日本民法典》第176条规定中“当事人的意思表示”,被一些学者解释为“物权的意思表示”,试图由此证明日本民法对物权行为理论的承认。由此,关于日本民法是否承认物权行为,方成为日本民法学界时起时伏、至今争论不休的问题。
3.《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式,物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生
就交易或者其他原因发生的物权变动问题,《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。对于不动产物权的设立变动,该法典第873条规定:“为转让一项地产的所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利,如法律没有另行规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记不上的登记。”“尚未登记的合意,在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时,也同样具有约束力。”对于动产物权的设立变动,该法典第929条第1款规定:“为转让一项动产的所有权,必须由物的所有人将物交付于受让人,以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条规定:“为设立质押权,必须由物的所有人将物交付于债权人,以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”
上述规定表明,德国民法认为,物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生,甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起,物权的变动,必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。在这里,物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的,买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定(为债权契约),而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后,为变动物权而单独进行的意思表示(为物权契约)。就此,物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为,仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立,仅凭当事人的债权人身份,所有权不能发生任何变动。换言之,物权变动独立于债权意思,而物权的合意本身也不能引起物权的变动,在物权合意的基础上,还必须具备交付或者登记的“外部形式”,“无形式即无物权变动”,由此构成了所谓物权变动的形式主义,与法国民法指物权变动的意思主义,南辕北辙。
德国民法上物权变动的形式主义的确立,以引起物权变动的行为(物权行为)之于设立债权债务关系的契约(债权行为)的相互独立为条件,亦即物权行为的存在及其独立性,是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。
德国民法之物权变动的形式主义,为我国台湾地区民法典所继受。该法典第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”第761条第1项规定:“动产物权之让与,非将动产交付,不生效力。但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。”依台湾学者的解释,前述第758条规定中所谓“法律行为”,指的就是物权行为;第761条规定中所谓“让与合意”,指的就是物权合意。而台湾地区近期有关判例和立法说明,也明确了对物权行为理论的肯认。
4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义,物权变动依债权合意及交付、登记而发生
物权变动的债权形式主义,是指物权因法律行为而发生变动时,物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。与法国物权变动的意思主义不同之处在于,其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动,而强调交付和登记对与物权变动的发生作用。但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于,虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式(故为物权变动的形式主义之一种)但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因,并不承认在债权合意之外,尚存在一个独立的物权合意(物权契约)。亦即依照此种模式,物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生,故不承认物权行为的存在。
《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。对于动产所有权的转移,该法典第714条第1项规定:“动产所有权的让与,应将其占有移转于受让人。”对于不动产所有权的转移,该法典第656条第1项规定:“为取得不动产所有权,须于土地登记簿册加以登记。”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意(是否存在物权契约),民法学说做出了不同阐释,争议很大。有的认为,瑞士民法虽采形式主义,但物权变动上并不需要特别的物权契约,物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生;有的认为,在不动产物权变动上,除债权契约作为原因行为之外,尚存在一个“登记承诺”,登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。登记承诺具有物权契约的性质,只是不具有因性质;还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为,且具有有因性质。如果根据上述第一种解释,则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。
另有学者指出,债权形式主义的真正典型代表为1811年公布的《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。
以上分析表明,德国民法对于物权行为的承认,对于其物权变动立法模式的选择具有决定性的作用。
(三)物权行为理论的产生和阐释
研究德国法的学者认为,将一个交易过程切割为两个阶段的做法,始于中世纪德国普通法法学。学者格鲁克(Gluck)通过对罗马法以及古代至19世纪初有关物权取得权原与取得样式的理论进行的研究,提出对决定所有权转移的两个条件的学说,认为:“所有权之取得有两个要素,一是使物权取得成为可能的权原,而是使物权取得现实化的取得样式,所有权的取得以这两个条件为必要。例如,我于书店购买了一册书,已为交付,于是我便成了书的所有人。我的权原是我与书店缔结的买卖契约。此项买卖使我成为所有人有了可能性。我的取得样式为交付(tradition),它使可能性向现实性转化,从而使我从可能的所有人成为现实的所有人。根据取得权原与取得样式的理论,仅有交付这一取得样式尚不能使受让人取得所有权,交付本身决不是所有权取得的法原因。”这一理论将所有权转移的原因或者根据(即权原,如买卖合同关系)与所有权转移的形式(即取得样式,如标的物的交付)分解为两个有区别的决定所有权转移的不同条件或者事实,其虽然并没有将“交付”认定为一个独立的行为,但显然已经为物权行为理论的形成打下了基础。
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