仔细想来,自始即不许取回的提存,虽免去了说明上的困难,但并不代表这种模式具有合理性。恰恰相反,“提存即生债权债务消灭之效力”,在很多方面是经不起推敲的,主要表现在以下几个方面:
第一,立法者代替当事人为利益判断,有违私法自治理念,会抵触债务人、债权人之真实意愿。在我国,不认取回权,使债务消灭取决于提存之成立,同时确定地赋予债权人以提存物领取权。简洁明快,固其长处。然而债权人不愿领取提存物时,债权人并无选择的余地。同样,债务人为提存之后,虽欲回归原给付义务,并取回提存物加以利用,亦无可能。其实,立法上倘若赋予债务人于提存后有抗辩权、取回权,并不立刻使原给付关系消灭,则无论于债权人、债务人两方面皆保有双重可能性。哪种可能于其最为有利,立法者实无从预为判断,只能任由当事人自己做出判断。像德国法那样以原给付义务和原给付请求权为基础,以债务人之抗辩权钳制债权人的原给付请求权和领取权,不致失其平衡。取回权和领取权的竞争博奕,使债权人在不逸出其原初实质利益的范围内,实现其债权。此际,立法者为当事人准备了两条路线、两套方案,而最终走哪条路,择取哪种方案,有很多立法者不易察知的、不确定的、随机的因素,放任利益主体自我救赎即可。所以德国法上的提存与我国合同法上的提存,其哲学基础上的差别已然显现。借用外国学者的一句话来形容德国法的思想基础,想来是合适的:“God helps those who help themselves, so that diligence in thepursuit of remedies should be rewarded and, as between two competing interests,the race should go to the swiftest. ”
第二,从提存制度的目的而言,既为清偿之代用,则应在无害于债权人之债权的前提下,尽量救济债务人。但我合同法上提存的效力,在对当事人的利益权衡方面,有失轻重。所谓提存而无害于债权,是指提存而生之公法上保管关系,乃是“为债权人利益”之保管。为债权人之利益,乃就提存物之归属而言,指望通过提存物之领取,使债权人获得与原给付履行时同样的满足。所以理论上只要让债权人最终对于领取权与原给付请求权,二者居其一,即可谓无害于债权,根本上不是要给债权人超出原债权之外的任何额外利益。为此,在原债权消灭之前,大可不必自始就使领取权确定不移。盖原债权未消灭前,债权人尚可请求原给付,过早地使领取权确定不移,反会令债务人有所不便,尤其在因债权人拒绝受领或不知孰为债权人而为提存时。倘事后债权人转变态度或“浮出水面”的,债务人虽欲自为履行,但已是抽身乏术,这种不便更加明显。
所谓尽量救济债务人,指提存制度应以债务人保护为重心。债务人是否提存,取决于其有无摆脱债务约束之愿望。其倘不欲提存,自不必强求,倘提存后反觉于己不利,应许其取回提存物,无强其陷于提存关系约束之必要。按现行法,一经提存,债务消灭,债务人则无脱出提存关系约束之机会,纵于债权人不为领取或仍为不明时,也是如此。是救济债务人之提存,反使之未蒙其利,先遭其害。
第三,从担保义务人的角度看,现行法的做法也不可取。提存之债,非必有担保。其纵有担保之设定,往往皆有从属性:债务在,则担保在。担保义务人既自愿为债务人担保,其对风险已预见在先,不应仅因提存,特予担保义务人以提前摆脱担保义务之特权。何况提存人对债权人倘能为延期之抗辩,担保义务人原亦得援用。此乃担保之从属性中必然衍生之结论。所以担保义务人不致有何不利。在担保存续期间,债务人纵然随时可行使取回权,担保义务人之地位也不致恶化。相反,不认许债务人之取回权、抗辩权,而是于提存之际,使债权债务消灭,则担保权益势必也一并消灭。担保义务人于此固是额手称庆,而债权人则常生不测之害。此时,依《日本民法典》、《瑞士债务法》尚可藉取回权,而使保证人或共同债务人之债务不消灭,虽出于拟制,不太自然,但相较于我国《合同法》上罔顾实质正义的做法,实为万幸!
第四,从提存通知的作用来看,我现行法在说明上有其困难。在法、意等国,因合法有效的提存,方能导致债务消灭,而合法有效之提存皆以提存通知为必要条件。在我国,提存通知并不影响其效力之发生,如此一来,提存后债权人未得到通知或公告之前,以债权让与、设质、抵消、抛弃、或债权之行使皆不可能(从而《提存公证规则》第24条,解释上必须限缩)。但诸此情形下无辜之债权人何以要面临如许风险?不甚明了。
第五,现行做法使得提存制度在实际运用上出现两种倾向:一方面,当提存即消灭债务,于债务人或担保义务人有利时,提存会被无所顾忌地使用;另一方面,当债务人希望摆脱债务,但对将来的利益走向不明朗时,因无取回权可资运用,则可能会裹足不前,不敢轻易采用提存之方法。这两种倾向皆源于现行法的呆板、单调、不切合实际;同时,这两种倾向也会损害提存制度的信誉或功能。
基于上述的比较分析,愚意,我国《合同法》第91条和《提存公证规则》第17条的规定,在提存而导致债的消灭的问题上,操之过急,将来民法典制定中应予改正,并辅以取回权的规定。
2.标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担(《合同法》第103条第重句,《提存公证规则》第27条第2款前段)
此处之风险,究竟指什么风险,看法不一。风险,亦称危险(dieGefahr),即对于利益发生危害之状态。此种状态,罗马法上用casus(事变)名之,而《德国民法典》则以“不可归责于债务人之事由”表示。关于危险负担问题,在中国民法上属于尚待开发之领域。在民法上,危险主要分为物之危险(periculum rei)及债权之危险(periculum obligationis)。
有关物之危险的规则,用于解决“物的损害”由何人承担的问题。对于静态之物(如仅作为所有权之客体,并未以之发生交易关系),若出现毁损灭失,则应遵从“危险止于发生处”之古谚,由其所有人承担危险。对于动态之物(有交易关系建立于其上),则于货物特定之前,出现的灭失,其危险由债务人负担,此即“种类物不灭”原则。惟于限制种类之债中,倘若“全部存货灭失”,则债务人免其责任。如言明购买清明前龙井10斤,而清明前龙井虽原有千斤,倘期后悉数灭失,虽尚留有清明后所产之龙井,然已非债权人之所意欲者,故债务人免责。
有关债权之危险,又可分为给付危险及对待给付危险。给付危险(Leistungsgefahr),系解决债务人就债之标的之灭失,有无再为给付之义务。债务人之给付危险责任因履行、非可归责之灭失、债权人之迟延而结束。反面言之,在非可归责之灭失时,若无替代利益,债权人就给付本身原可拥有之利益丧失,因而可谓此时给付之危险,由债权人承担。如甲约定赠送某二手笔记本电脑于乙,非可归责于甲之事由致电脑灭失,则甲免其给付义务,而乙原本于赠与所可得之利益因之丧失,实即此给付的危险,由乙承担矣(《德国民法典》第275条,《合同法典》第117条第1款前句参见)。
而对待给付之危险(die Gegenleistungsgefahr),又称对价危险(die Preisgefahr)。此一规则在于决定一方给付标的物灭失时,如无再为给付之义务,他方有无对待给付之义务。在此一问题上,有采债务人主义,即无给付,无对待给付(ohne Leistung, keine Gegenleistung)者,如《德国民法典》第323条;有采债权人主义者,如《法国民法典》、《日本民法典》采之;另有采所有人主义者,即依“损失由所有人承受之原则”(casum sentit dominus),如英国动产买卖法。
此外,危险负担还包括损失危险(Verlustgefahr)、运送危险 (Versendungsgefahr)和迟延危险(Verzoegerungs)等等。其中运送危险又与债务人之债务系往取债务(Holschuld)、送交债务(Bringschuld),抑或代送债务 (Schickschuld)有关。
危险负担问题,既然如此复杂,那么我国《合同法》第103条所谓的标的物“毁损、灭失的风险”究何所指?解释不同,将直接影响其法律后果。
首先,我们不同意目前理论上之主流观点。有学者认为,提存后,提存物之所有权移转于债权人,所以提存物毁损灭失的风险责任也由债权人承担。似乎是按照“物之危险”规则来理解的。但我们认为,提存物所有权到底何时移转于债权人,应依《民法通则》第72条之规定办理,不能想当然地解为“提存”时即移转。另外,即便认可提存物所有权于提存时移转,债权人作为所有人承担其所有物上毁损灭失之危险,乃事理之常,依此说,第103条第1句的规定,则形同赘文,成为“无用”之规定。
其次,在中国法上,第103条的“风险”解释为给付危险(Leistungsgefahr),并无什么实际的意义。债务人对于债权人原本有给付标的物之义务,而且主要是移转标的物所有权之义务。此种义务之履行,原则上应该具备给付效果,方可谓为履行。若通过提存,所要求的给付之效果通常并不会当然发生,故严格言之,提存并非债务之履行。但在有提存原因的情形下,债务人一经提存,亦算尽力而为了,所以法律上将提存视同清偿。而且提存机关系为债权人利益而保管提存物品,嗣后提存物之毁损灭失,并非债务人所能控制支配者也。所以,将第 103条解释为债务人的给付危险责任,因提存而移归债权人(即使所有权尚未移转),根本上说,并无不妥。不过我《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任”,以之来部分地解决提存物毁灭之危险负担,已够充分,似不必第103条再重复规定之。所以这种解释并非最为妥适。
再次,第103条关于“风险”承担之规定,也不能视作是债权人迟延时的给付危险之移转。我国现行《合同法》上无债权人受领迟延之一般规定,所以也有人试图将103条关于提存物毁灭的风险由债权人承担,当作是债权人受领迟延的效果之一,从而更进一步建构债权人受领迟延的一般理论。其实,债权人迟延,违反的是“受领义务”。受领原本是债权人之权利,权利行使与否,本届其自由。但在需债权人协力的债的关系中,债权人不协力,不为受领,债务人即无从解脱。故此时将受领作为给付之外的义务,即一种不真正的义务,并无不可,只是不能适用《合同法》第107条中的“继续履行”的补救措施而已。在德国民法中,债权人受领迟延时,给付危险移转,由债权人承担,其时间要在提存之前(参见《德国民法典》第300条第2款),而且独立于提存制度而存在,与法国民法不同。又提存之原因包括、但不限于债权人迟延。故这种解释虽有其一定道理,但不圆满之处,甚为明显。
依笔者见解,第103条之“风险”应指对待给付风险。(广义)提存之债并非皆为合同之债;即为合同之债时,既可以是单务合同,也可以是双务合同。在单务合同的情况下,只有给付危险负担之问题,可借助第117条第1款来解决。惟在双务合同的情况下,如果债权人已先为其对待给付,债务人将给付之标的物提存,提存物嗣后毁损灭失时,债务人是否还要将受领的对待给付依不当得利进行返还?反之,如果债权人未为对待给付时,债务人将标的物提存,嗣后提存物毁损灭失时,债务人是否还有权要求债权人为对待给付?这才是第103条所真正想要解决的案型。从理论上说,如果债务人承担对待给付危险(即债务人主义),则上述第一种情况下,债务人应将对待给付作为不当得利返还;上述第二种情况下,债务人将丧失其对待给付请求权。如果像债权人迟延时那样,对待给付危险移转,则由债权人承担之(即债权人主义)。这时上述第一种情况下,债务人仍有权保持所受领之对待给付,不构成不当得利;上述第二种情况下,债务人仍有权请求债权人为对待给付。《合同法》第103条即采取债权人负担主义,其结果上虽然与债权人迟延时完全相同,但由于债务人提存之原因,依第101条不限于债权人迟延(参见该条(2)、(3)、(4)项),故第103条之适用范围则更为广泛,无法简单地按照债权人受领迟延时对待给付风险移转的法理予以说明,而只能认为第103条是债务人承担对待给付危险法理之例外。