广兴先生的意见与此相似而有不同。张先生认为,提存涉及三方当事人,因而发生提存人与提存机关、提存机关与债权人、提存人与债权人的三方法律关系。提存人与债权人间的关系为私法上法律关系;提存人、债权人与提存机关的关系则为公法关系。提存为包括此等私法关系、公法关系而成之特别的法律关系。参见张广兴:《债法总论》,275页,北京,法律出版社,1997;王家福主编:《民法债权》,208页,北京,法律出版社,1991。笔者以为,债务人与债权人之间的债之关系,不必包于提存当中,就像代物清偿契约、抵消契约中产生之关系中不必包括于债之关系中一样。
《
提存公证规则》第
15条:“对提存的贵重物品、有价证券、不动产或其他物品的价值难以确定的,公证处可以聘请专业机构或人员进行估价。”第22条第4款:“提存的不动产或其他物品的收益,除用于维护费用外剩余部分应当存入提存账户”,从而此一问题亦值得研究。
谟、黄景柏:《债法总论》,342页,上海,大东书局,1931。
梅谦次郎:《民法要义·债权编》,孟森译,164页,北京,商务印书馆,1912。
否定说的如:张广兴:《债法总论》,276页,北京,法律出版社,1997;王利明、房绍坤、王轶;《
合同法》,252页,北京,中国人民大学出版社,2002。采肯定说的如:史尚宽;《债法总论》,795页,台北,荣泰印书馆,1978;胡长清:《中国民法债篇总论》,569页,上海,商务印书馆,1943,王伯琦:《民法债篇总论》,288~289页,台北,中正书局,1993。
《
合同法》第
71条第1款但书谓:“但提前履行不损害债权人利益的除外”,此显系仿自《国际商事合同通则》(PICC)6.1.5条1款:“除非债权人这样做无合法利益”。表面上看,二者只是措辞上略有差别,实则举证责任之分配已大不同矣。在PICC中,因假定债权人于按期履行有合法利益,故许其拒绝期前履行。倘债务人证明债权人对于按期履行无明显的合法利益,自己期前履行亦无甚害于债权人,则债权人不得拒绝,除非其能证明期前履行于已有害。但依我国《
合同法》,债务人在不能确知债权人利益——因为信息不对称——的情况下,还必须证明自己的期前履行无害于——而非无甚害于——债权人,不惟举证上极为困难,且债权人得轻易以自己主观上有某种利益,以为刁难,则债务人合理的期前履行几不可能。更为重要的是,PICC适用于商事合同,故为此规定,我国《
合同法》不分民事、商事合同,一概适用,贻害更大。《
合同法》第
72条第1款关于部分履行之规定,仿自PICC6.1.3条1款,其但书也存在同样的问题。
利明、房绍坤、王轶:《
合同法》,250~251页,北京,中国人民大学出版社,2002,意见相同。
《德国民法典》第372条第2句:“...wennder Schuldner...oder infolge einer nicht auf Fahrlaessigkeitberuhenden Ungewissheit ueber die Person des Glaeubigers...”。《瑞士债务法》第96条;“于因可归责于债权人之其他原因或非因债务人之过失而不知的债权人之身份,致无法对债权人或其代理人履行者,如同债权人迟延之情形一样,使债务人有权为提存或取回”。《日本民法典》第494条亦同。
照Dieter Medieus, Sehuldrecht I, AT,9. Aufl. 1996, S, 128~129.余延满:《
合同法原论》,509页,湖北,武汉大学出版社,1999。
他原因可参见史尚宽:《债法总论》,756页,台北,荣泰印书馆,1978。
欧洲
合同法原则》,韩世远译,载《民商法论丛》,第12卷,858页,北京,法律出版社,1999。
Principles of European Contract Law, editedby OLE LANDO and HUGH BEALE, Kluwer Law International, 2000, p. 352, p. 353.
学者认为:“提存的发生是以合同已经存在为前提的,没有合同的存在,就不会有提存的发生。但得为提存的合同,必须是有效合同。”参见王利明、房绍坤、王轶:《
合同法》,250页,北京,中国人民大学出版社,2002。这一提法无论如何是不能令人满意的。我国合同法实则相当于债法通则与
合同法的混合,笔者更乐意把它看作是将债、合同债、双务合同债、各种合同之债四个层次压缩为两个层次的立法,层次的模糊,使得原本届于债这个层次的制度的适用范围往往被人为地缩小了。提存如此,债权人代位权、债的移转等许多制度亦然。另外,PECL 7—110条适用的第三种情形,原本在
合同法框架内,可以得到妥当的处理,只要我们对
合同法中的制度的层次明晰。然而上述提法的错误使我们可能又失去了一次在对提存制度的说明和适用上使现行法合理化的机会。幸亏
提存公证规则第
13条中只要求“提存之债真实、合法”,而不是“提存合同之债真实、合法”,这样还不至于因理论而左右实务。
振瀛主编:《民法》,374页,北京,北京大学出版社、高教出版社,2000。
何孝元:《债法总论》,309页,台北,三民书局,1991。同说。
振瀛主编:《民法》,374页,北京,北京大学出版社、高教出版社,2000。持相反意见。
平特纳:《德国普通行政法典》,朱林译,128页以下,北京,中国政法大学出版社,1999。
聪智:《债法总论》,上册,519~520页,台北,作者自版,1988。见解相同。
梅谦次郎:《民法要义·债权篇》,盂森译,162页,上海,商务印书馆,1912。解释《日本民法典》第494条时强调:“以上云云,余虽常就债务者为辩济者论之,然正当得为辩济者,纵非债务者,亦得从本条之规定为供托”
利明、房绍坤、王轶:《
合同法》,250页,北京,北京大学出版社,2002,持前一种看法;魏振瀛主编:《民法》,374页,北京,北京大学出版社、高教出版社,2000,持后一种看法。
长清:《债法总论》,567页、568页,上海,商务印书馆,1943。
Dieter Medicus, Schuldrechht I, AT, 9. Aufl. S. 141。
仲协;《民法要义》,314页,北京,中国政法大学出版社,1998。
注意,《德国商法典》上,对商事买卖中买受人受领迟延时,卖方的提存有特殊规定,第一,提存标的物不限于《德国民法典》372条中所列金钱、有价证券和其他证券,以及贵重物品;第二,提存不限于《德国民法典》第374条之清偿地,可以将货物提存于公共仓库,或以其他安全方式予以提存(《德国商法典》第373条第1款);第三,商事买卖中出卖人之提存旨在免除其对标的物的保管义务,并不因此而生清偿之效果。
广兴,《债法总论》,275页、276页,北京,法律出版社,1997;魏振瀛主编:《民法》,375页,北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2000。台湾“最高法院”1950年台上字第1355号判例:“不依债务本旨之提存,不生清偿之效力”。也表达了同样的意思,故台湾学者也多持此观点,如孙森炎、邱聪智、黄立。
Oser:《瑞士债务法评注》,350页。转引自史尚宽,《债法总论》,798页,台北,荣泰印书馆,1978。
似
《规则》第
26条之情形,台湾“提存法”第
15条谓之返还,而学者则称之为取回权。在《日本提存法》第8条虽谓为“取回”,但因其大异于《日本民法典》第496条之“取回”,故有学者,如于保不二雄先生在其大著《日本民法债权总论》中,称前者为“提存法上之取回权”,性质上为不当得利之返还;称后者为“民法上之取回权”,性质上为形成权。
论提存物领取请求权的性质,原则上与立法是否承认提存人之取回权有关系,但更直接的,则取决于提存物所有权何时移归债权人。如果以该请求权为所有物返还请求权,则立法上不应承认取回权;如果以该请求权为债权请求权,那么立法上既可以承认取回权,也可以不承认取回权。所以在承认取回权的国家,一般把该请求权作为债权请求权;而在不承认取回权的法制下(如民国民法),该请求权原本可以债权请求权的性质出现。但在台湾“民法”第330条因有“法定期间不行使领取权,提存物归于国库”之规定”(《
合同法》第
104条第2款相同),为使这种“异数”之规定正当化,有学者苦心孤诣地解释为“给付物经提存后,其所有权归属于债权人,债权人得随时请求提存物之交付”(梅仲协:《民法要义》,386页,北京,中国政法大学出版社,1998年)。这样解释之下,似无必要再讨论领取提存物的权利与原给付请求权的关系,盖原给付请求权因提存已消灭矣。但这种解释的结果,会使得风险承担、孳息、提存费用归于债权人之规定(我国《
合同法》第
103条)俱成赘文。故多数学者未采此说,只是他们并未说明提存物归于国库,基于何种理由。我认为现行《
合同法》此方面之规定,与民国民法同样糟糕,而更糟糕的是,我们还不知道自己的处境,从而没有使现行法合理化的意识和冲动。当然,笔者认为现行《
合同法》第
104条第2款的规定根本上是个错误,法律解释和补充都无济于事,惟一的出路是利用民法典制定的机会,改弦更张。
Karl Laremz, aaO S. 235。
见《德国民法典》第376条第2款。
延满:《
合同法原论》,511页,武汉,武汉大学出版社,1999,持不同意见。其认为纵然债务人没有提出要求,提存机关依提存之债的性质,有权拒绝债权人领取提存物的要求。的确,《日本民法典》第 498条特别规定,债权人非履行自己所担负之给付,则不得领受提存物。然《德国民法典》则稍异,以提存人得以债权人之领取权系于反对给付之履行。故日本学者鸠山秀夫亦承认,若比照双务契约同时履行之原则,则以《德国民法典》之规定为妥当。参见鸠山秀夫:《债权法总论》,关兆风、涂凤之等译,314页,北京,共和印刷局,1922。