法律的程序现实——现代社会中法治的实质探讨
石亚西
【关键词】程序 法治 自由
【全文】
法律的程序现实
——现代社会中法治的实质探讨
石亚西
摘要 本文是对法律与程序——目的与手段关系被倒置之复原的一次偿试。作者从自由的逻辑结构出发，结合社会历史变迁中法律与信仰的关系，论述了在现代社会中，法律保障程序、程序保障自由这一现实，比较合符情理地得出“程序中治理”才是法治的实质所在。——这对我国的法治建设应该具有意义。
关键词 程序 法治 自由
一、 程序是市民社会的要求
社会经济的发展、民众生活水准的提高从来不是哪一个人、集团或者阶级的恩赐，而是市民社会自身扩展的结果。用哈耶克的话来说，是市场经济中人际合作的“扩展秩序”（extended order）1给经济的发展注入巨大的动力。与“市民社会”相对应的是“政治国家”2，我们习惯于将后者称为统治者。与“统治”一词伴随左右的是“被统治”，两者在专制社会里，含义是确切的，因为在专制社会，民众除了服从之外，仅能在统治者触须尚未触及的领域里苟且偷生。
但把与市民社会相对的政治国家称为统治者是“政治国家”一词的乖谬。这种乖谬之来源在于，在专制社会，市民社会与政治国家融为一体，前者因为后者不可避免的扩张性往往被吸收。3欧洲十二世纪以前的中世纪就是一大典型。4在这之前的古希腊、罗马与在这之后随着资本主义渐次萌芽以至在路德新教改革之后资本主义得以完全建立的欧洲社会5，两者是相互分离的。伴随着资本主义作为一种政治制度而来的是市场经济，市民社会是随着市场经济的发展而得以发展和成熟的，实际上两者所指的是同一个过程。此时，与市民社会相对应的“政治国家”已从这一国家的一般性称谓变为具体而微的“民主国家”。“民主”一词的本义，即人民当家作主，如果不顾语义上的毛病非要援用“统治”一词，也是“人民自己统治自己”。但这一统治者与被统治者合而为一的说法，不过是一种习惯用语上的牵强，并未切中“民主国家”的要害。就“民主国家”亦被称为“法治国家”而言，人民在市民社会与政治国家之外搬出了第三者——法律，“人民自己统治自己”也就变成了“法的统治”，即“法治”（rule of law）。
在市民社会和政治国家之外搬出第三者，绝非随心所欲，而是社会历史变迁的使然。具体而言，是出于对程序的要求——行为主体（包括个人、组织、甚至国家）对于行为程序的要求6。这种要求在个人主要是自由，在国家则主要是权力。说国家对行为程序的要求主要在于权力，颇易引起争议，有权力者无需要求，无权力者亦要求就能获得权力。伯尔曼在《法律与革命》一书中指出，西方法律传统的形成始于十二世纪由教皇格里高利七世所肇起的教皇革命，这场革命实际上由于主教职权之争引起的司法权力的争斗，最终导致欧洲社会教会国家的建立；这一事实说明，权力并非与要求无关而仅是暴力的兄弟，因教会国家的建立绝非纯系暴力，相反，暴力只起次要作用。7在个人，唯自由才能使之成为自主的行为主体，而非奴役的对象。不管古典自然法学派如何主张天赋自由，自由终究是一个争取的过程，从统治者那里减少奴役以至最终消灭奴役的过程。作为这一过程的结果，人民自己统治自己，加速了市民社会的成熟。
说个人对于程序的要求主要在于自由，似有饶舌之嫌，因为完全可以直言个人对自由的要求。显然，若个人独立于社会之外，其对程序的要求无疑是自缚手脚。但人注定要生活在社会共同体之中，来自社会的约束抑制了个人自由的绝对性，或者说，在自由的普遍性要求（即便是局部的普遍性）和自由的绝对性之间的不可避免的张力的缓和，是由反映社会共同体内在基本关系的行为规范维系的。社会共同体先于任何具体的个人而存在，约束亦先于个人而存在，不过没有任何人的一切行为能够完全处于他人的程序性安排之下，这一点即便是在奴役鼎盛的奴隶制时代亦是如此。因此，作为行为主体的人，预先知道这种约束才可能明白社会共同体为自己在这种约束之外划定的行为自由的空间。纵观人类奴役的历史，这种空间的不同程度的剥夺是一方面，而另一极其重要又常为人们所忽视的方面是，这种空间象征性地扩大但因其不确定性而随时可能在任何方面遭受侵犯，民众仅能在这种象征性的所谓行为自由的空间中噤若寒蝉。因此，由行为自由空间的确定性所要求的对约束的确定性划定是自由行为得以运行的前提。恰如洛克所言，自由是“在规范未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由，而不受另一个人反复无常的、事先不知道的和武断的意志的支配；如同自然的自由是除了自然法以外不受其它的约束那样。”8这里洛克洞悉了行为自由空间的不确定性必然引起的侵犯自由的恣意性，为此，洛克明确了对于自由的限制仅限于法律。但若法律完全由统治者制定和更改，如在专制社会中那样，法律或多或少地来自统治者的喜怒无常，由法律所划定的自由空间也必然处在一种变化无常的状态中。退一步而言，即便洛克邀请自然法出场，但自然法在不同阐释中必将以不同的面目出现，这些陌生的法的面目在自由面前扮演的往往是不友善的角色。因为，自然法是不成文的，除在人们意识中之外无处可找，在每个人都是自然法和他自己的案件的裁判者、解释者和执行者的情况下，自然法便失去它应有的作用，自由亦无法保障；为此，“人们才把他们全部的自然权力交给他们所加入的社会”，以便让正式公布的法律来治理他们。9——“全部的自然权力”在专制社会中是一种理想，实存的正式颁布的法律并不能防止它自己的随心所欲。洛克在此强调的显然不只是法律而主要地是法律程序尤其是司法、行政程序的确定性。虽然在十四世纪的英国被称之为“法律的正当程序”的自然法，10在洛克的时代不再以此相称，但自然法的精神——“法律的正当程序”，并没有随名称的分离而分离出去。“法律的正当程序”首先指向的是：司法、行政程序的确定性。（自然的“意志”不是喜怒无常的，这一点较其映射为世俗社会实存的法律程序的正当性，更容易判定。）是司法、行政程序的确定性为个人提供了确定的行为自由的空间。
断言专制社会中一点自由都没有是一种夸张的说法，专制社会毕竟不同于奴隶社会。从上述可知，专制社会的专制除了给民众留有少许的自由空间外，主要体现在司法、行政程序（专制社会司法和行政常常混为一体，此处分离是为了表述的方便）不确性所引起的专横，在此归根到底的原因是“专制”，即有一位统治者。因此，从专制社会中解放出来首先意味着获得自由空间的确定性，其次意味着自由空间的扩展。古典自然法学派从洛克那里强调“自由”到卢梭那里强调“民主”，11有其必然之由。强调民主的价值取向初看仅在于自由空间的拓展。在这种拓展中，主权从专制统治者手中回归人民是前提性条件，但“人民”因其概括性而表现出来的抽象性使得代议制成为必要：人们如何将其“全部的自然权力交给他们所加入的社会”，即如何确定代议制政府是问题的第一步，其次是代议制政府应在何种框架中运作，即如何代理人民管理和控制社会——两者只能藉立法程序解决。姑且不论民主立法程序是否能够达到扩展个人自由空间到最佳限度的程度，但民主立法程序确乎为个人自由的绝对性和自由的普遍性要求两者之间的冲突提供了一个最适宜的协调场所；更为重要的是，民主立法程序的确定性（这种程序必然是确定的，以防止权力再度转移到具体的个人或集团手中）和专制社会中统治者出于统治方略上的考虑而保持法律的阶段性不变截然不同，后者与立法程序的确定性无缘——立法的程序化意味着对统治权力的限制，而能够作出这种限制的终究是人民，这只有在民主立法制度中才能得到彻底保证（若统治者为一集团或政党，其内部的相互抑制促使的立法程序化虽较独裁为好，但远逊于民主立法程序的确定性），由此所保证的司法、行政程序的确定性才给民众以确定的行为自由的空间。考察英国人争取自由的历程，实际上就是一个逐步限制王权、立法程序逐次明朗以至最终形成民主立法程序的过程，这和英国重视程序的传统有关。上述十四世纪的英国人直接把自然法称作“法律的正当程序”，可谓深谙立法与司法、行政程序确定性之关系。不过，纵然自然法（自然的“意志”）是确定的，但它并不能保证它在世俗社会中的映射不会变形，——专制社会中法律程序失之确定就不能表明自然法的成功。因此，从强调自由到强调民主是必然之趋，唯民主的法律程序系统才可能达到民众自由空间在确定性和极大化两方面的辩证统一。而法律，自人类诞生之初就可以说已经存在，程序却未必尽然，在失却程序架构的地方，法律仅是统治者头脑中变幻莫测的意念，因此，对自由的追求最终会落脚于程序，直至由法律程序保障民主的市民社会才能达到自由的最大化。
