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断定法律是程序实现的保障，而不是相反，这里法律工具性的意味很强。但说程序是法律实现的保障，并不意味着法律的目的性会有所增加。一个能够作为目的的东西应有其明晰性，即对于法律是什么，应该有一个明确的回答。在有统治者存在的专制社会，法是反映统治者意志用以进行统治的工具，法就是统治者颁布的东西，因此从统治的角度看，法是高度明朗的（在实证主义那里尤其如此），但这并没有使法律挣脱工具性领域而带有丝毫目的性色彩。市民社会中主权在民，再从意志反映论出发以求得法的工具性明晰已失去了基础，“人民自己统治自己”本身就充满了悖谬，“人民的意志”不比法显得更加明晰。正是因为如此，在现代社会中关于法律的概念才显得异常驳杂，纠缠于法律的是非似远未得到澄清，法律的概念也因此变得如同哈特所言，成为圣·奥古斯丁的时间：不问及时似乎明白，一旦问及便不知晓。27哈特在他的经典名著《法律的概念》一书中，也不是要为法律寻求一个确切的定义，而是要为人们给出一张法律的地图：“法即第一性规则和第二性规则的结合”，“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力和私权力”；第二性规则包括“承认规则”和“改变规则”，前者是对第一性规则体制不确定性的补救，后者是对第一性规则体制静态性的补救。28哈特这张法律地图不可谓不清晰，但仍然充满着迷津。对承认规则的接受体现在什么之中呢？——德沃金如是向哈特发出责难，按哈特的“承认规则”，在德沃金那里，像纳粹的法律是不是法律这样的命题，哈特的回答要不是过于确定就是过于暧昧。29德沃金自己的回答则是，在他所谓之的“前阐释”的意义上，纳粹的法律是法律。30德沃金的“前阐释”相当于伽达默尔“前见”，事实上，德沃金在《法律帝国》一书里提出的法律阐释学就是伽达默尔的解释学在法律领域里的具体运用。在解释学中，理解的过程是理解者的视域和文本的视域相互间的融合，后者向理解者开放着，它通过效果历史影响理解者的前见和视域，前者也向后者开放着，它把自己的理解加入进效果历史从而影响本文的视域，两者之间的循环所导致的视域的扩大就是意义生成的过程。31德沃金的作为整体的法律就是法律对这种循环的完成：“它既是法律实践的产物，又是对法律实践进行全面阐释的激励。”32如同伽达默尔强调“解释学在内容上尤其适用于美学，这就是说解释学必须相反地在总体上得到规定，以致它正确对待了艺术经验”，33因此，和哈特遵循以罗素为代表的英美语言分析哲学注重语言的科学性便转而强调法律解释的科学性有所不同，德沃金明显地倾向于认同法律阐释主要是一种艺术性阐释（创造性阐释或建设性阐释）。34这里一个潜在的前提是，法律的产生和适用都有其非理性的一面，正如艺术的创作和鉴赏有其非理性的一面一样。如此，法律文本（制定法）就是一种经不起科学分析的东西。德沃金在《法律帝国》一书结尾处写道：“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”35态度必然是非理性之物，它经不住科学分析。因此，相对于制定法而言，作为整体的法律大部分是“法外之法”。36
既然法律充斥着非理性的因素，那么强调法律的目的性也是非理性的。“为法律而法律”同“为艺术而艺术”一样，虽然在旨在摆脱权力对于法律的控制方面是可嘉的，但都必将成为一个时代的偏激。法律的非理性因素似让法律显得扑溯迷离，法律的确定性又显现在何处呢？——回答只能是程序。作为整体的法律在德沃金那里享有帝国的称号，窥探法律帝国的全貌对于法学家来说尚且是一件颇费精力的事（事实上是不可能的），一般民众肯定企而不及。由于法律必然和每一个人的生活关联，因此，法律的确定性在民众眼里主要是民众对自己作为潜在的原告和被告自动或被迫加入诉讼程序的认知所引起的，但这首先要求程序具有确定性。法律能够向民从展示的东西有两种：法律文本、法律程序。文本的确定性仅停留在纸面上，程序的确定性才表露在生活之中。因此，程序处于法律的中心地位，一切法律的规定无非就是要为引起某种程序的启动作准备而已。一旦程序失之确定，在专制社会里，只能说明统治的专横，而在市民社会里，反映的是法律不同程度上的虚无。
程序和法律，谁为手段谁为目的，实际上也是一个本位问题或优先性问题。这一问题是基于自由和统治谁更为优先而产生，而更深层的问题是自由的绝对性和自由的普遍性孰为优先的问题。正如自由的绝对性和自由的普遍性须臾不离一样，自由和统治（沿用“统治”一词的习惯用法，包括“人民自己统治自己”之“统治”）不可割离，仅存在一个孰为本位的问题。前已论述，在以生存为维系基点的社会共同体中，自由因其负面价值让统治居于本位，在以发展为维系基点的市民社会中，自由因其正面价值较统治居于本位。如果我们在统治和自由两者之间作一个排列：a统治——b法律——c程序——d自由，当统治居于本位时，自由显然被腌割，从c到b到a为手段对于目的的依次实现；当自由居于本位时，统治被限制，从b到c到d仍然为手段对于目的的依次实现。现代法律理论在法律和程序之间谁更加优先的问题上争执不休，乃是把自由和统治揉为一体（其理论基础是“人民自己统治自己”），以至于与b、c生成一个循环所致。但在专制社会里，自由（d）是被腌割在法律（b）之下，而在民主社会（市民社会）里，统治（a）则是被限制在程序（c）之中。
三、 程序的价值辨析
至此为止，陪伴着我们使用“程序”一词的是“程序的确定性”，后者保障着自由。严格地说，不确定的程序依程序之本义是否可以被称为程序是颇让人怀疑的，因此，在这一严格的意义上，“程序”和“程序的确定性”是可以互换之词，这就把程序是自由保障之程序与专制社会中法律凭其适施以保障统治之程序区别开来，程序的价值也就脱颖而出。但程序是否确定和人们有关程序是否正当的观念相关，因此，程序的价值有待进一步辨析。
一般来说，公平、正义、诉讼的正当程序被视为法律的三大美德。公平、正义作为法律的价值目标是程序运作的输出结果，诉讼程序是否正当有三种近乎相互排斥的标准：（1）以程序的输出结果是否公正作为衡量程序是否正当的标准，是谓绝对工具主义程序理论；（2）不仅以输出结果是否公正同时还以程序本身是否公正为标准，是谓相对工具主义程序理论；（3）仅以程序本身是否公正作为衡量标准，是谓程序本位主义。37前两种尚未脱离程序工具论之窠巢，仍然以程序是法律实现的手段为前提，从边沁到德沃金很可能都未摆脱专制社会法律与程序之关系所遗留下来的阴影。38第三种即程序本位主义假定“公正的判决是公正程序的必然结果和逻辑延伸”因而走向极端，39因为“公正的结果具有其独立于程序的评判标准，程序公正只是结果公正的必要条件，而不是充分条件”。40在这三者之中，程序和法律，无论谁为本位，一个更具根本本位性的东西是“公正”，这是三者的共同点。这也就决定了此处所言程序本位主义和我们所言程序相对于法律具有本位性两者之间的区别，在我们这里，更根本性的东西是“自由”。
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