这样,仅仅关注国际公约的条文内容似乎导致了我们在这一问题上的困惑,但更多关注近年各国国内立法及司法实践对这一问题的处理,则不难发现我们对之所应采取的立场和态度。
英国是《纽约公约》的缔约国,其1975、1979《
仲裁法》[3]均规定,受该法调整的仲裁协议要以书面形式记录。但其在司法实践中并不要求仲裁协议为双方当事人签署,法院对“书面协议”的要求进行了宽松的解释,用以包括书面所证明的口头协议。[4]1996年新的《
仲裁法》坚持了对书面形式的要求,并且予以宽松的定义,特别是在法律中明确规定了书面形式不要求双方当事人签字。[5]
另外,如果说示范法起草委员会的态度会使采用示范法的国家和地区在承认提单仲裁条款效力问题上产生障碍,香港地区的司法实践则非常能够说明问题。
香港地区于1990年采用《联合国示范法》作为国际仲裁程序的程序法。1992年在Hissan Trading Co. v. Orkin Shipping Corp. 案中,根据《联合国示范法》对于仲裁协议书面形式的严格解释,香港法院判决未经托运人签字的提单仲裁条款无效。该判决作出后,遭到香港商界和法律界的反对:如按此判例,提单中不可能再订入仲裁条款,这与纽约公约和联合国示范法支持国际仲裁的原旨相悖,也有违香港本身的利益。于是香港通过1996仲裁条例(修改),对书面形式作出了扩大定义的解释:“书面形式可以包括在文件中的协议,不管是否签署——对含有仲裁条款的文件的关联,构成仲裁协议,如果该关联使该条款成为协议的一部分。”从而承认了提单中注明或并入的仲裁条款的效力。[6]
由此,我们可以看出各国在实践中实际上给予“书面形式”宽松的解释,绝未局限于Galph 勋爵所提到的第二种解释,而且有越来越放松限制的趋势。所以“书面形式”的要求不应成为承认提单仲裁条款效力的障碍。究其原因,本文认为从根本上说与法律要求仲裁协议采取书面形式的立法目的及国际商事仲裁的发展有关。国际公约和各国国内法要求书面形式是因为仲裁协议在实质上剥夺了当事人将纠纷提交法院审理这一基本权利,那么法律需要提醒当事人慎重考虑并且要求该协议具有确定性,力图避免含糊和争议。书面形式的要求是提醒当事人并保证其意图被恰当记录的有效措施。但正象联合国大会下国际商事仲裁工作小组在报告[7]中所指出的,随着仲裁被普遍采用,它已经成为一种解决国际商事纠纷的普遍方法,书面形式用以提醒当事人慎重考虑的作用是越来越低了,所以应该考虑顺从这一潮流,放松甚至取消对书面形式的要求,允许当事人采用多种方式,包括电子数据、习惯做法等方式达成仲裁协议。在这样的背景下,对“书面形式”采取严格解释从而否认提单中仲裁条款的效力,显然是不和时宜。