第一种安置方式是通过实在法直接规定某些原则,这种安置方式体现在发达法律体系之中。阿列克西与德莱尔都以德国基本法作为例证。德国基本法将近代自然法与理性法的基本原则(即近代法律道德与国家道德)规定为实在法的原则,包括人的尊严、自由、平等、法治国、民主和社会国原则,从而使之成为了德国法律体系的组成部分。这对于所有法治一民主类型的国家而言都是如此。但对于这种安置方式实证主义者很容易就可以提出反对意见。他们可以不否认原则可以也属于法律体系,但会否认这一点意味着法律与道德存在着概念上的必然联系。因为在他们看来,这种对于原则的安置完全取决于实在法本身。实在法既可以以个别的方式将原则的要求吸纳进法律体系中,也可以通过一般性指示将特定原则吸纳进法律体系之中。但这吸纳在多大范围内进行,是个依赖于各个法律体系本身来回答的问题。{10}(P186)这意味着,是否安置、在多大程度上安置完全是个偶然的经验事实,而非概念上的必然。一个完全不安置任何原则的法律体系在概念上并非是不可能的。这就是针对德莱尔提出的所谓偶然安置命题(kontigente Inkorporationsthese)。因而阿列克西必须证明,这种安置并不是偶然,而是为概念上所必然的。为此,他提出了第二种安置方式,即通过权衡的安置。在他看来,这种安置方式实现了原则的必然安置(notwendige Inkorporation)
阿列克西指出,在位于法律体系开放领域的疑难案件中,法官不可能仅依赖给定的权威性资料来解决问题。那么此时法官是否必定要借助于原则呢?他认为答案是肯定的。因为原则与权衡具有结构上的同构性:以原则为依据,就必须进行权衡;而进行了权衡,也就必然以原则为依据。{11}(P22)两者是一体两面的。理由在于,一方面,原则在结构上是一种最佳化命令,其实现受到相对立之原则的限定,而用彼原则来限定此原则实现的可能性就意味着在两个原则间进行权衡;另一方面,权衡当且仅当在如下情形中才是必要的:存在相对立的理由,它们从各自的角度看来都为判决提供了好的理由,但也因为如此它们不能毫无疑问地导出确定的判决,因为还存在着其他理由支持得出不同的判决。而这类理由要么是原则,要么以原则为基础。但是从这一准则出发依然没能直接证明原则必然要被安置为法律体系的一部分。要做到这一点,还必须证成两个条件:其一,在疑难案件中,法官有进行权衡的法律义务。其二,法官进行了权衡或者说运用了原则,也就意味着原则构成了法律体系的组成部分。为此,阿列克西进一步提出了两个论据。
第一个论据基于作为联系命题之基石的正确性论据之上。一方面,司法判决的正确性宣称要求法官作出正确的判决,而在疑难案件中往往存在着数个各自支持不同结论的理由,要决定运用哪个理由来得出一个正确的判决(即决定哪个是正确理由),就必须要权衡相关的正反面理由才能恰当地解决案件的问题。这是正确性宣称的固有要求,也是法官的义务。另一方面,更重要的是,由于正确性宣称必然与司法判决相联系,这一宣称就是一种法律宣称而不仅是一种道德宣称。这种法律宣称向法官施加了一种实现它的法律义务。既然实现正确性宣称的要求是一种法律义务,而法官在疑难案件中又必须进行权衡以证成判决的正确性,那么权衡义务也是一种法律上的义务。这意味着,法官在疑难案件中有法律义务进行权衡。
第二个论据诉诸于一种独特的“程序性法律体系观”。实证主义者可以赞同法官在疑难案件中有进行权衡的法律义务,即运用原则判决案件,但同时却可以说,这是在运用法律外的标准裁判案件。难道运用了原则就意味着原则属于法律体系吗?对此,阿列克西提出,从参与者的视角出发,法律体系不仅包括结果意义上的规范体系,也包括程序的体系。而一个参与者在判决程序中所考虑到的理由无疑属于这一程序,因而也属于法律体系。因此,既然法官在判决疑难案件的程序中一定会运用原则作为证成其判决的理由,那么这些被运用的原则也就必然属于法律体系的一部分。[10]
阿列克西的整个论证思路可以被展现如下:
对于这样一条论证思路,在各个环节上都可以进行检讨。首先,从(a)未必一定就能推到出(b)。在理论上,我们无法排除说在所有实在法没有明确规定法律后果的案件中,就一定存在着复数的其他理由。如果只存在一个支持特定结论的理由(尽管这十分罕见),无疑就不需要进行权衡。即使在疑难案件中存在着数个各自支持不同结论的理由,且要决定运用哪个理由来得出一个正确的判决,也未必一定要进行权衡。可以设想在一个道德体系尚未分化的传统社会,社会成员对于各个道德理由间的位阶次序分享着高度一致的观点,此时决定运用哪个理由来得出正确的判决只要取决于既定的位阶次序即可,而无需权衡。尽管在现代社会这种情形也比较罕见,但不能排除在审判所发生的特定共同体之中存在这种可能。其次,从(c)也未必就一定能推导出(d),因为程序性的法律体系观无法成立。正如拉兹所指出的,当法律指示或要求法官适用某些准则(这里即是原则)时,法律只是赋予了这些准则某些法律效果,而不代表将其转化为法律的一部分。{12}(P10)以国际私法为例,国际私法包含了一些要求本国法官在涉外案件中适用外国法的规定。但即使本国法官负有法律义务援引外国法的规定以解决案件,外国法也不会因此成为本国法的组成部分。{2}(P34-35)对于依照国际条约和惯例来处理案件的情形中也是如此。当然,这个例子可能并不是很合适。因为国际私法要求法官适用法国法的准据法毕竟是实在法自己的规定,而法官之所以负有运用原则的义务是因为法律的正确性宣称,是法律概念上的要求。但是否有实在法的指示规定并不是问题的关键。例如在损害赔偿的案件中,法官必须正确地计算赔偿数额才能做出正确的判决。尽管不存在任何实在法的指示规定,但如果法官要正确地计算损害赔偿数额的话,就必须要运用到算数规则。如果我们认为“在损害赔偿案件中必须运用算数规则才能作出正确的判决,因此算数规则就必然被包含为法律体系的组成部分”,这样的主张显然是荒谬的。再如,合乎逻辑规则是判决正确性的最低要求。这意味着法官在进行任何法律判决的推理时都必须运用到形式逻辑的规则,这是其法律义务的必要要素。而如果认为“因为任何法律推理都必须合乎逻辑才算得上是正确的推理,因此逻辑规则必然被包含为法律体系的组成部分”,这种主张也是不可接受的。因为法律逻辑无非是形式逻辑规则在法律领域中的运用。{13}(P5, P6-7)以司法判决与推理的程序所运用到的理由和要素作为判断法律体系组成部分的标准过于宽泛,因为司法判决与推理运用的材料未必就一定属于法律。但阿列克西的想法似乎就是这样的。