结合WTO协定其他条款可以看出，WTO法律规则要求，一个合理的（reasonable)行政行为，最起码应该附具“理由”(reason)。 WTO争端解决机构（DSB）专家组在“巴西诉阿根廷家禽反倾销措施案”中更是明确指出，行政决定应当具备理由说明该决定的合理性，并且其理由应当是作出决定时的理由，事后的解释是无效的。[58]WTO对行政行为说明理由制度的发展，进一步丰富了“正当法律程序”的内容。
3．正当法律程序的三项核心要素
在长期的历史发展过程中，“正当法律程序”的内涵经诸多判例、学说的阐释与发扬，不断得到丰富和完善。正当法律程序最初的形式主要是听取申辩和公职人员与所处理的事务有利害关系时必须回避，以及说明理由、告知权利等等。20世纪中期以后，公开、透明、公众参与等等，在正当法律程序中越来越占有重要地位。[59]WTO有关协定更将程序公平、不应当不必要的繁琐和费用高昂、不应当限定不合理的时限或者造成不合理的迟延等等，都纳入了正当法律程序的要求之中。[60]—正当法律程序的内涵非常丰富，它包含了多项程序要素。也正是其程序要素的多项性，造成了人们在正当法律程序的判断标准问题上难以形成共识。
笔者认为，从交往行为理论“交往合理性”的视角，并从前述“一个理性人能够接受的标准、判断标准不能过于复杂、符合最低限度的程序正义”这几项要求出发，正当法律程序的判断标准应当确定为“排除偏见、听取意见和说明理由”这三项核心要素。—对于任何行政行为的程序来说，排除偏见、听取意见和说明理由，这三项要素都缺一不可，“增之一分则太长，减之一分则太短”，是谓“核心要素”。—任何一个行政行为，在没有法定程序的明确规定时，都可以看其是否具备这三项程序要素，并以此判断其程序是否“正当”。这一标准的显著优点在于，由于它是一个简单的形式标准，具有直观性，“我一看便知”，因而可以最大限度地消除人们的认识分歧。
五、结语：正当法律程序与我国行政程序立法
目前，我国尚无一部统一的行政程序法典，各单行法律有关行政程序的规定也并非尽如人意。这使得《行政诉讼法》中“违反法定程序”的审查常常成为具文。对于我国的行政法治建设而言，制定一部统一的行政程序法典可谓当务之急。而在未来的《行政程序法》中，如何给“正当法律程序”找到一个恰当的位置，是需要我们认真思考的问题。
（一）正当程序与法定程序的关系
给“正当法律程序”找到恰当的位置，首先需要明确正当程序和法定程序的关系。
正当程序和法定程序在适用范围上具有互补性。正当程序主要适用于没有法律程序的明确规定（即法定程序）的情形。如果成文法没有作出详细规定，或者根本没有关于行政程序的规定时，行政机关不能因此认为自己不受任何程序的限制，而应遵守“正当法律程序”。这意味着，当没有法律程序的明确规定时，甚或根本没有任何法律的规定时，程序的正当性就成为行政行为“合法”的根基。[61]
同时，正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。如果没有特别情形，立法不可能被设想为允许行政机关可以不遵守最起码的“正当程序”。正当程序是一种“高级法”(the highest law)。当行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序就是正确解释法定程序的最好向导。
（二）正当程序立法中的几个问题
笔者认为，在制定《行政程序法》时，不仅应当把正当法律程序的精神融入到行政程序法各个条款之中，而且，对“正当法律程序”本身还应当加以明确规定，其内容至少应包括：
(1)正当法律程序的含义。特别要说明其三项核心要素：排除偏见、听取意见和说明理由。这三项要素是判断行政程序是否“正当”的根据。
(2）正当法律程序的效力。违反正当法律程序的行政行为因为是重大违法，属于无效行政行为，即自始、当然、确定的无效（绝对无效），不因事后的程序补正而化“非法”为“合法”。这一点与轻微的程序瑕疵之情形不同。
(3)正当法律程序的例外。有原则就有例外，正当法律程序原则也是如此。例如，在某人的公正性可能有问题，但是，只有他是唯一有权做出某一行为的人的情况下，排除偏见原则就被必要性原则所取代。[62]在某些紧急情况下，听取意见和说明理由的要求也存在特例。这些例外情形都需要在法律上加以明确规定，才能避免将来适用中可能发生的纷扰。
【作者简介】
刘东亮，单位为浙江工商大学。
【注释】参见季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
参见“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书案”，北京市海淀区人民法院行政判决书（1998)海行初字第142号；北京市第一中级人民法院行政判决书（1999）一中行终字第73号，载《最高人民法院公报》1999年第4期，第139-143页。
R. v. University of Cambridge (1723 ) 1 Str. 557 (Fortescue J) .—法官说：“我记得一个非常博学的人说过，即使是上帝，也是在召唤亚当进行辩护之后，才作出判决。‘上帝说，亚当，你在哪里？你没有吃过我告诫过你不能吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也问过夏娃。”See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.499.
在1610年的博纳姆医生案（Dr. Bonham'' s case）中，首席大法官科克（Chief Justice Coke）甚至说，如果议会法律让某人作为自己案件的法官，或者以其他方式违反公认的权利和理性，法院可以宣布其无效。1701年，首席大法官霍特（Chief Justice Holt）在另一个案件中也表达过类似的观点。See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, pp.469-470.
See H.W．R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, pp.466-469
See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.466.
P. P. Craig, Administrative Law, Sweet＆Maxwell, London, 1983，p. 294.
H.W．R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.468.
丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第1页。
肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（下册），北京大学出版社2003年版，第937页。
前引。
WTO秘书处在解释TRIPS协定时指出，所有的执法程序都必须符合正当程序的基本要求。参见世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社2000年版，第302页。
实质性正当法律程序，是要求国会所制定的法律必须符合公平与正义的观念。如果国会制定的法律剥夺个人的生命、自由或者财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。所以，实质性正当法律程序是违宪审查的重要标准。它实质上是法院掌握的一个立法原则，用以屏蔽国会制定的形式上合法但实质内容违宪的法律。罗斯福新政时期，最高法院多次运用这一原则宣告国会的法律违反
宪法。实质性正当法律程序后来遭到广泛批评。新政以后，实质性正当法律程序理论趋于衰落。关于实质性正当法律程序，参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第227页以下。
Jack M. Beermann, Administrative Law, Aspen Law & Business, 2000, p. 123.；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第408页。
See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, p.192.；Jack M. Beermann, Administrative Law, Aspen Law＆Business. 2000．a. 124.
Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, p. 192.
Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company，1976, p.258.
Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254 (1970).—该案争议的问题是纽约州关于终止福利补助的规章所规定的听证形式，是否达到了
宪法规定的正当法律程序的要求。纽约州社会保障局事先未经听证，即终止对抚育幼儿家庭的津贴。纽约州的规章确实规定的是事后听证和司法审查，并规定一旦发现终止决定有误，就应立即补发津贴。然而，最高法院认为事后听证和审查是不够的。最高法院认为，根据
宪法正当法律程序的要求，必须在决定终止福利津贴之前就进行正式听证，而不是在作出终止决定之后再进行听证。最高法院声称：“福利津贴对于有资格领取的人来说是一种法定的请求权，它的终止是州政府裁定重要权利的行为。
宪法的要求不能以享受公共补助的利益是‘特权’(privilege）而不是‘权利’( right)作为理由来回答。”法院又说明了为什么必须在作出决定之前就应当举行正式的听证。法院指出：“虽然事后的听证也能适用，但是本案受一个压倒一切的事实支配，即领取福利津贴的人是没有财产的穷人，在极端困难的情况下，没有任何事先的正式听证而取消福利津贴会剥夺他们的生计来源。”—“戈德伯格诉凯利案”的重要意义，在于它推翻了英美法的传统观念，即认为福利津贴是“特权”( privilege）而不是“权利”( right)，因而不受
宪法正当法律程序保护的理论。该判例认为福利津贴是有资格领取人的法定请求权，其性质类似财产权，同样受
宪法正当法律程序的保护，从而扩大了正当法律程序的适用范围。自“戈德伯格诉凯利案”以后，除了外国人的入境利益不受
宪法保护以外，当代社会个人和组织的一切财产和自由利益，几乎都成为法律上可以主张的权利对象（legal entitlements)，而不同程度地受到正当法律程序条款的保护。正当法律程序的适用范围呈现出爆炸性的扩张，不再局限于
宪法规定的“生命、自由或财产”。 See Bernard Schwartz, Administrative Law,Little, Brown＆Company, 1976, pp. 213-233.；Jack M. Beermann, Administrative Law, Aspen Law＆Business, 2000，pp. 119-123.
Goss v. Lopez, 419 U. S. 565 (1975).
参见前引王名扬书，第409-410页。
Mathewsv．Eldridge, 424 U.S. 319 (1976).—本案的案情是：被告人埃尔德里奇是一位伤残津贴领取人，他不服社会保障署没有经过事先的正式听证而终止津贴的决定而向法院提起诉讼，主张行政决定违反
宪法规定的正当法律程序的保护。地区法院和上诉法院都认为，根据戈德伯格诉凯利案判例，按照
宪法正当法律程序的要求，社会保障署在终止伤残津贴以前，必须给与当事人事先的正式听证机会。最高法院推翻了下级法院的判决，认为本案不需要事先的正式听证。
参见汤德宗：《行政程序》，载岳翁生编：《行政法》（下册），台湾翰芦图书出版公司1998年版，第869页。
莱布尼兹毕生心怀希望，想发现一种普遍化的数学，能用计算代替思考。他说：“有了这种东西，我们对形而上学和道德问题就能够几乎像在几何学和数学分析中一样进行推论。万一发生争执，正像两个会计员之间无须乎有辩论，两个哲学家也不需要辩论，他们只要拿起石笔，在石板前坐下来，彼此说一声：我们来算算，也就行了。”罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第119页。
参见贺振华：《思想背后的利益：经济学是否客观》，载《中国经济时报》2006年4月13日。
参见前引张千帆书，第221、226页。
参见E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
参见《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆2005年版，第1738页。
参见〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第13页。
包括交往行为理论在内的突出学术贡献使哈贝马斯获得了“当代黑格尔”之誉。交往行为理论主要体现在他的两卷本著作“Theoriedes kommunikativen Handelns”之中，中文译本可参见尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版。
参见前引，第84页。
参见前引，第10-11页。
自20世纪90年代，哈贝马斯开始有意识地把交往行为理论向政治哲学和法哲学领域推进，通过对自由主义政治要领以及社群主义政治要领的批判，主张建立一种新型的话语政治模式，提倡用程序主义来重建民主制度。关于哈贝马斯在政治哲学和法哲学领域对交往行为理论的论述，可参见尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版；高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论—哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，载《政法论坛》2008年第4期。
参见章剑生：《从自然正义到正当法律程序—兼论我国行政程序立法中的“法律思想移植”》，载《法学论坛》2006年第5期，第95页。
See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.529.
前引，第281、322页。
前引，第263页。
行政行为的作出不需要完全取得相对人的同意，因此，传统行政法学认为行政行为的一个重要特征就是“单方性”，行政行为是单方行为。例如
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》 (1991年颁布实施。本法规已被2000年3月8日发布并实施的《
最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》废止）第
1条就规定“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”国内很多行政法学教科书都持这种观点。—笔者认为，行政行为应当是一个理性的互动、沟通行为。行政行为是“单方”但“双向”的行为。
前引，第9页。
前引，第17页。
前引，第105、25、375页。
前引。
H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988，p.548.
沃尔夫法官（Woolf LJ）在1987年的一个案件中说，“没有哪一个单独因素比行政机关说明决定的理由的一般义务的缺乏更阻碍英国行政法的发展了”。See P. P. Craig, Administrative Law, Sweet＆Maxwell, London, 1983, p.278.；H. W. R. Wade, AdministrativeLaw, Oxford University Press, 1988, p.550.
参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社2000年版，第51页。
See P. P. Craig, Administrative Law, Sweet＆Maxwell, London, 1983，p. 277.；H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford UniversityPress, 1988, p.548.
1992年修正的《行政裁判所和调查法》第10条规定，如果当事人有请求，行政裁判所和部长必须对其决定说明理由。例外的情形是：在涉及国家安全时可以拒绝说明理由或者限制理由的细节；如果说明理由有违主要利害关系人的利益时，可以拒绝向非主要利害关系人说明决定的理由；如果说明理由是不必要的或者是不切实际的，经大法官或者检察总长同意，可以不说明理由；法律有特别规定的，可以不说明理由。See Tribunals and Inquiries Act 1992, Sec. 10.
Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food AC 997.
新南威尔士上诉法院（New South Wales Court of Appeal）曾经试图将行政机关说明理由的义务作为一项普遍原则引入普通法，澳大利亚高等法院（High Court of Australia）坚决地推翻了它的判决。See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988,p.548.；P. P. Craig, Administrative Law, Sweet＆Maxwell, London, 1983，p. 278.
See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, pp. 417-418.
See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, pp. 419, 420, 422
APA,§557(c) (3)．
Phelps Dedge Corp. v. NLRB, 313 U. S. 177(1941）．
Federal Trade Commission v. Ruberoid Co.，343 U.S. 470(1952)．
Atchison, Topeka＆S. F. R. Co. v. Widhita Board of Trade, 412 U. S. 800,808（1973)
Brooks v. AEC, 476 F. 2d 924, 927 (D. C. Cir. 1973).
Cifizens Assn. V. Zoning Commn.，477 F. 2d 402 (D. C. Cir. 1973 )．
Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, p. 424.
See Argentina-Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil, WT/DS241/R, Report of the Panel, para. 7. 187.
参见姜明安：《正当法律程序：扼制腐败的屏障》，载《中国法学》2008年第3期。
参见TRIPS, § 41.
正当性之所以能够合法化，参见前引，第253-254页。
See H.W．R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.479.；P. P. Craig, Administrative Law, Sweet＆Maxwell,London, 1983 ．p. 297.
