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论法律拟制思维在刑法中的重要性

【注释】有观点认为梅因的这种说法言过其实,参见:David M.Walker.牛津法律大辞典.李双元,等,译.北京:法律出版社,2003:423.庞德(Pound)则认为衡平法(equity)与自然法(natural)在原初之时与法律注疏(interpretation)一样都是一般拟制(general fic-tions)。(参见:Roscoe Pound. The Spirit of the Common Law.Boston: Marshall Jones Co. .1921:172)
如我国《民法通则》第11条第二款所规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”便是一种行为能力的法律拟制。另外,民法中所出现的“拟制血亲”、“拟制交付”、“法人拟制”等观点均可以证明“法律拟制”已经拥有实体法上的意义与价值。
如“拟制血亲”、“以国家工作人员论”的例子。
详见新法律学辞典(第三版),有斐阁平成元年版的相关论述。
如法人的本质是一种典型的拟制,所以,对于法人“拟制说”与“实质说”的争议其实仅具有形式上的意义,当两者因为具有相同的法律效果并不可反驳的时候,这种争议便不是那么重要。
但也有学者将法律拟制与法定拟制相区分,认为“法律拟制”(legal fiction)在英美法中主要指司法拟制,而更为广义上的拟制则以“法定拟制”(fiction of law)称之。(参见:周东平,武胜.我国历代刑法中的法定拟制综论—兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制.当代法学,2010,(5))
所以拟制才能与立法、衡平成为推进法律发展的三个象征。
虽然当前在刑事司法上的解释中也有出现拟制的例子,如对于自首形式的拟制(视为自首、以自首论),将自首等情节做了一种宽大型拟制,表现出了刑事政策上宽的一面,但从严格意义上讲,这些都应当被严格限制。
See Rudolf Von Ihering, Law as a Mean to an End, Isaac Husik, trans. Boston: The Boston Book Company, 1913. at liv.此处的law as a means to an end《法律:实现目的的手段》)是英文译本,而其原德文版本则是Der Zweck im Becht,可译作“法律中的目的”或“法的目的”。
刑法目的体现了立法者在主观上所追求的价值,而刑法机则能是刑法在客观上所体现的功能。“刑法目的之说似乎较之刑法机能更具主观色彩。但实际上刑法目的与刑法机能并无本质上的区别。”(参见:陈兴良.刑事法治评论.北京:中国人民大学出版社,2007:144.)所以,刑法机能与刑法目的可以认为是从不同视角观察的同一事物。但也有将刑法机能与刑法目的相区别的观点,(参见:黎宏.刑法的机能和我国刑法的任务.现代法学,2003,(4).)
参见:张小虎.刑法的基本观念.北京:北京大学出版社,2004:139.
如果将拟制认定为是“以T1为T2”,那么该处的“镜像反映”可以理解为“T1就应该是T1”。
通说理论不认为如横领之罪的客体可以是电气。虽然从观念上分析,电气等被横领或者占有的情况很难预想,但事实上随着蓄电技术的发展,对于电气的横领也并非不可能。
刑法》第267条第2款。


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