霍姆斯（Oliver Wendell Holmes , Jr.）在1881年出版的著作《普通法》里提出了一条著名的论断“法律的生命不是逻辑，而是经验。”法律职业者在实践中通过对法律问题的思考过程业已表明，法律本身是经验的，而逻辑的作用在于检验与反思，并通过这种检验和反思对于经验的正确性进行论证。他认为“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉—无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论。但最困难的工作是要理解，两者在每一个阶段如何结合在一起产生出新的东西。”{24}1在刑事法领域，对于规则甚至是原则的论证，在滥觞处总离不开经验法则的影响，现今我们在刑事法领域内所承认的规则与原则最终是无法通过逻辑本身进行推导的，因为“一项‘规则’就是一项有确定的范围和适用的规范。这更多的是一个功能和愿望的问题，而非一个逻辑和形式的问题”{33}，而形成的规则不过“是使权力合法化的一种有效方式”{33}68。对刑法规则、原则的功能的细致考察源于限制刑权力滥用的初衷，伴随着刑法及基本精神、基本原则越来越成为指导刑事立法、司法的准则，我们在衡量一个法治进程的同时也在寻求着一国的立法、司法技术上的进步。从以上的描述中可知，刑法中存在普遍的拟制现象，其中有些拟制的表现形式已经得到深入的研究（如刑法的拟制性规定、罪数的拟制等），但其中的研究视角却并非从拟制的本质出发。所以，拟制也并非仅仅是“一种观念的存在，是一种纯粹的立法技术上的假设、虚构或类推”{34}，而是一种法律创造过程中必要的虚构维度{35}。对于刑法中拟制问题与现象的研究需要从刑法的拟制这一问题点出发，上升到拟制的刑法这个全局领域进行。

　　“法是一种规范，需区别于自然中的法则。法则所基于的是一种必然性的关系，而规范基于一种义务的关系。如果犯罪仅是一种纯粹的自然现象，那么就无所谓义务的问题，也无所谓与其相对的刑罚上的非难。如果没有犯罪、刑罚等观念，则无刑法的存在。”{36}在这样一种规范层面上，刑法甚至是法律本身就是拟制的，从刑法的拟制到拟制的刑法的论断并非将拟制的功能拔高到凌越一切刑法理论的高度，而是为了说明，刑法中各自理论内的核心问题永远无法通过理论自身来作完美回答，而此时有效缓解方式之一便是法律上的拟制这种明示的错误。在法律上，一切的行为均要归结到法律后果层面上，而刑事法中法律后果的实现要源于刑事责任的确定，所以一般可以认为所有的刑事法所围绕的乃是刑事责任的确定这一环节，当刑事责任的确定环节产生明显的失衡，违反刑法的实质正义时，便足以使人对规则本身进行怀疑。法律拟制可以在一定程度上回避该种问题，刑法语义的解释甚至规则的拟制构造，虽然不一定准确但却有可能使规则的效果更为合理。另外，“刑罚的人道主义精神要求刑法从政治手段向法律方法的回归”{37}，在拟制的背后所存在的是规范本身的实质合理性，而非“拟制”自身的合理性，拟制从本质上说不过是作为一种方法，是为了实现某种“目的”，用以达到这种实质合理性的手段。或许事实便是如富勒（Lon·Fuller）所认为的“法律拟制是系统性法律思考中必要的恶”（a kind of necessary evil for systematicthinking about law）{38}。