四、余论：反不正当竞争法与知识产权法区别新解
前述有关指向性正当竞争利益与发散性正当竞争利益的区分及其保护分别适用私法与社会法机制的分析论证，有助于进一步阐释反不正当竞争法与知识产权法的区别。关于反不正当竞争法与知识产权法的关系，我国法学界的“通说”在很大程度上强调反不正当竞争法对知识产权的“兜底”和补充保护作用，认为，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以弥补单一法律制度产生的“真空地带”。反不正当竞争法对与各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权领域的保护对象链接起来形成一个整体。[48]这样的理论阐述没有突出体现反不正当竞争法的独特功能与价值，导致其完全沦为知识产权法的一般法或“口袋法”，而知识产权法成为反不正当竞争法的特别法或优先适用法。吴汉东等则走得更远，主张反不正当竞争法应归属于知识产权法律体系。[49]
笔者认为，知识产权法主要具有保护指向性正当竞争利益的功能与价值。郑成思指出，专有性“是把知识与公有领域中的人类智力成果相区别的一个重要特点”，“专有也即独家占有，它与‘垄断’含义相同”[50]。吴汉东等也指出，“知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点”。[51]从知识产权人与不享有该知识产权的相关经营者存在竞争关系的角度观察，知识产权人受保护的知识产权的核心利益确实包含指向性正当竞争利益。的确，“行使商标权是一种特殊的竞争行为”。[52]这里所谓“特殊的竞争行为”即指向性竞争。与知识产权法显著不同，反不正当竞争法的部分内容本应主要具有保护发散性正当竞争利益的功能与价值（也不排除其部分内容如保护商业秘密的规定仍继续充当知识产权保护的“口袋法”）。前文论及，德国《反不正当竞争法》第8 条允许原告请求法院向被告下达禁令（即要求被告排除妨碍和停止侵害），德国学者施塔德勒就此评述道：“禁止违法者的行为，即使涉及的不是公共利益，也是很广泛的利益。”[53]
这里所谓“很广泛的利益”即主要指发散性正当竞争利益（还包括消费者利益）。吴汉东等指出：“知识产权法是民法对知识形态的无形财产进行法律化、权利化确认的结果，……多数学者认为知识产权法属于民法的范畴。”[54]笔者赞同这一观点，并进一步主张：如果说，知识产权法中占绝大部分的具有保护指向性正当竞争利益功能与价值的内容，基本应归属侧重保护个体私益的私法的话，那么，反不正当竞争法中具有保护发散性正当竞争利益功能与价值的内容，就基本应归属侧重直接保护集体公益的社会法。
【作者简介】
赵红梅，中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长、副教授。
【注释】在此，“社会法”本是一个不得不解释的概念，但囿于篇幅请参见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009 年第3 期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。
参见丹宗晓信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985 年版，第151 页。
2007 年初，杰士邦在自己的网站上宣称：“杰士邦”是来自英国的世界名牌，有70 多年生产经验，是全球头号品牌，在40 个国家占有头号位置，在23 个国家占有第二的位置。此举立刻招来安全套品牌“杜蕾丝”在中国的生产商青岛伦敦的强烈抗议。“杜蕾丝”70 年前诞生于英国，20 世纪90 年代末，国家化学工业部中联橡胶总公司与国家计划生育委员会药具发展中心共同发起，由世界著名的安全套生产企业SSL 集团和青岛双蝶集团投资成立了合资企业———青岛伦敦，生产、销售“Durex”(中文名“杜蕾丝”)品牌安全套。青岛伦敦指出，“杰士邦”的英文商标“JISSBON”于1999 年才由一个自然人在美国注册，中文“杰士邦”商标也是于1999 年才在中国注册的，根本没有70 年的历史，更谈不上国际名牌。在英国，几乎无人知道这个品牌。2007 年11 月，青岛伦敦向北京市第一中级人民法院诉称，杰士邦在网站上进行虚假广告宣传，违反了《
中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定和诚实信用原则，给原告造成了巨大的经济损失，请求法院判令杰士邦在全国综合性媒体及杰士邦自己的网站上向原告公开道歉，并赔偿原告经济损失500 万元。参见李远方：《两大安全套厂商上法庭争霸主》，
http://www.cb-h.com/2008/shshshow.asp?n_id=3785（《中国商报》网站），2010 年5 月15 日最后访问。
参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004 年版，第386 页。
参见伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1997 年版，第303 页。
马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006 年版，第80 页。
Bryan A.Garner （Editor in Chief）, Black’s Law Dictionary, St. Paul, MN:Thomson/West Group, 8th ed.,2004，p.1266.
阿斯特丽德·施塔德勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第186 页，第186 页，第190 页，第185 页。
赵弘植：《私力执行是解决环境执法不力的良药吗？》，王明远译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第152-153 页，第162 页。
参见司法部国家司法考试办公室：《2008 年国家司法考试试题试卷一及参考答案》，
http://www.moj.gov.cn/sfks/content/2009-05/31/content_1097952.htm?node=8015，2010 年7 月21 日最后访问。
法律教育网：《2002-2009 年司法考试经济法历年真题解析———多项选择题》，
http://www.chinalawedu.com/news/1300/10/2008/12/ma87711817441822180028010-1.htm，2010 年6 月2 日最后访问。
参见乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006 年版，第167-168 页。
参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2005 年版，第63-64 页。
文海兴、王艳林指出：“竞争权和经营权一样，是经济人赖以存在和发展的基础，是受法律保护并能采取司法救济对抗侵权人的新型经济权。”见文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神———公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995 年版，第6 页。
李明德、杜颖指出：“制止不正当竞争权是指在工商业活动中制止他人违反诚实经营竞争行为的权利。”见李明德、杜颖：《知识产权法》，法律出版社2007 年版，第24 页。
参见邵建东主编：《竞争法教程》，知识产权出版社2003 年版，第46-47 页。
郑友德、伍春艳：《我国反不正当竞争法修订十问》，《法学》2009 年第1 期。
需要说明的是，笔者并不反对针对个体正当竞争者指向性正当竞争利益受侵害，直接以法益甚至以为其穿上权利化外衣的形式提供私法上的救济保护。比如，原告可于起诉时直接说“被告侵犯了其商业秘密”，但原告没必要于起诉时绕弯说“被告侵犯其商业秘密的行为侵犯了其公平竞争权”。
克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2004 年版，第147-148页，第160 页。
参见李友根：《论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖———基于不正当竞争案例的整理与研究》，《中国法学》2009 年第1 期。
王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007 年版，第64 页。
参见刘水林：《论民法的“惩罚性赔偿”与经济法的“激励性报偿”》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2009 年第4 期。
邱本：《经济法通论》，高等教育出版社2004 年版，第104 页。
See Catherine M. Sharkey,“Punitive Damages as Societal Damages”, Yale Law Journal, Vol．113, November 2003, pp.371-372, pp.375-376.
See Linda L. Schlueter, Punitive Damages, Lexis Nexis Group, 5th ed., 2005, p.31.
乔纳森·特利：《私人总检察官在环境法执行过程中的作用》，邓海峰、黎明译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第129 页。
据新华社报道，从1993 年我国《反不正当竞争法》颁布实施至2003 年11 月，全国各级工商行政管理机关共查处各类不正当竞争案件19.5 万多件，案值150.27 亿元，罚没金额达21.89 亿元。社会反映强烈的制售仿冒商品、虚假宣传、垄断性行业的强制交易以及药品购销中给予收受回扣等不正当竞争行为都通过行政执法受到了重点打击。参见谢登科：《〈反不正当竞争法〉实施十年全国查处案件近20 万》，新华社北京2003 年11 月27日电，
http://www.people.com.cn/GB/14576/15197/2217099.html，2010 年7 月23 日最后访问。
参见王洪亮：《企业自有与社会约束视角下的消费者集团诉讼》，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第222-223 页。
Siehe Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb （UWG） Vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414), zuletzt gendert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3367).http://bundesrecht.juris.de/uwg_2004/index.html（德国联邦司法部网站），2009 年11 月30 日最后访问。
理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002 年版，第104 页。
参见郑友德、胡承浩、万志前：《论
反不正当竞争法的保护对象———兼评“公平竞争权”》，《知识产权》2008 年第5 期。
参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001 年版，第16-20 页，第21 页，第30页。
劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994 年版，第359 页。
王和雄：《公权与反射性利益之区别在诉讼上之适用》（上），台北《法学丛刊》1992 年总第145 期。
私法上的法益（如商誉）即使不为形式化的“权利”，因其主体为特定民商事主体，受侵害后仍可依民事成文法的规定甚至“公序良俗”原则行使请求权主张救济而得到直接保护。而社会法上的集体法益则因其主体是不特定多数人，故法律若不将其拟制为“集体权利”，则实际上“集体”根本不能提出救济主张，因而得不到直接保护。
参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，台北元照出版有限公司2006 年版，第186 页以后。
参见上原敏夫：《团体诉讼·クラスククシヨンの研究》，（日本）商事法务研究会2001 年发行，第10-16页，第13 页。
参见吴泽勇：《论德国<
反不正当竞争法>上的撇去不法收益之诉》，《当代法学》2010 年第3 期。
德国《
反不正当竞争法》第
13 条（1）规定：“依据本法主张请求权的一切民事诉讼，由州法院专属管辖。”第15条（1）规定：“各州政府在工商业公会设立和解处，解决可以依据本法规定主张请求权的民事纠纷。”
参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2003 年版，第258 页，第258 页，第4 页。
郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998 年版，第81 页、第335 页。
参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2007 年版，第27-28 页。
