（二）行政执法机制在发散性正当竞争利益保护上的缺陷
在传统的观念中，行政执法被认为系实现社会公共利益的最基本途径。欧洲大陆法系各国传统上（近30 年已有所改变）普遍具有行政国家的特点，非常重视政府及准政府组织的公共执法，希冀以此控制公共性的大众集体侵害行为的产生与蔓延。我国更长期习惯于由政府设立各种管理社会经济事务的行政主管机构及相关执法组织，并赋予其监管、处罚等行政执法权力。故在传统观念中，行政执法机制被认为系实现市场竞争秩序最主要且最有效的法律手段。受这一保守观念的影响，我国《反不正当竞争法》专列第三章“监督检查”，另外第四章有关法律责任的条文共计13 条，其中12 条为公法责任并且绝大部分是行政处罚责任。
“美国的经验表明：任何命令和控制制度都存在政治和实践上的局限”。[28]的确，行政官僚体制存在着许多负面的可能性，若单纯依赖行政执法迫使义务人履行义务给予发散性正当竞争利益保护，那么，发散性正当竞争利益因缺失直接的请求权基础，其受到违法行为侵害的事实就只存在得到改变的可能，是否发生真实的改变则受制于行政执法是否积极、高效、廉洁等因素。我国规制不正当竞争行为的相关行政执法机构（主要为各级工商行政管理机关）执法队伍不可谓不庞大，执法权力不可谓不强势，查处各类不正当竞争违法行为的努力也确实收到了一定成效，[29]但我国市场竞争秩序从总体上来看依然较为混乱，却也是无可争辩的客观事实。
藉此，国家权力越是强有力、官僚组织越是封闭，就越应当积极拓展集团公益诉讼等集体维权渠道，毕竟只有深受不正当竞争行为侵扰的广大正当竞争者才对这种行为的危害有切肤之痛。同时，集体维权对我国政府惯用但并未取得维护发散性正当竞争利益良好效果的行政处罚措施，还具有一定的功能替代性。正如王洪亮所认为的，集团公益诉讼制度的正当性基础之一就在于政府相关职能部门的缺失以及政府行政能力对于实现集体性权利保护有很大不足。[30]德国《反不正当竞争法》并未直接规定行政执法，其只是于第15 条规定了有行政机关参与的纠纷和解程序，另外设专章规定了刑罚，[31]但其长期以来自运行良好，并成为世界上最具影响力的反不正当竞争立法之一。这进一步佐证：保护发散性正当竞争利益完全可以不依靠（起码不能单纯依赖）行政执法机制。
三、以集体维权机制直接保护发散性正当竞争利益
（一）“公平竞争权”：从“集体法益”到“集体权利”
美国学者斯图尔特指出：“如果要在个体利益非常微小的场合把代表资格赋予广泛共享此利益的主体，群体原告或团体原告是必要的机制……原告必须是其所代表的群体中的一员，而且其权利主张或辩护必须是对该群体的典型代表。只有这样，才会最低限度保证利益在形式上一致。”[32]藉此，谁为发散性正当竞争利益集体的典型代表以及如何对这种利益予以保护的疑问也就找到了答案：任意社会组织或个人（个体私益主体）显然并非这种利益的适格代表且不宜适用民事维权机制对这种利益予以保护；国家也并不能代表这种利益且不能单纯依赖行政执法机制对这种利益予以间接保护。故直接保护这种利益的有效机制既非民事维权也非行政执法，而是集体维权。笔者发现，构建直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制，有必要借用“公平竞争权”这一法律工具。郑友德等认为，正当竞争法益是反不正当竞争法保护的客体，不具有权利属性。即便创设“公平竞争权”，该权利也只是一种“不完全独占权”或“框架权”，不能积极行使，只能消极防卫。[33]就阻止将“公平竞争权”作为私人权利赋予正当竞争者个体而言，该见解值得称道；然而，就将“公平竞争权”拟制为后文所论的“集体权利”而赋予正当竞争者“群”而言，该见解存在不足。
据邵建东介绍，德国立法机关在1896 年制定《反不正当竞争法》时，确实意在将不正当竞争行为视为特殊民事侵权行为，当时该法仅旨在保护作为竞争对手的受害人的个体权益。但至20 世纪30 年代，德国竞争法学者和司法机关就已认识到，有些不正当竞争行为不仅侵害了竞争对手的个体权益，也涉及其他更广泛市场主体的合法权益和社会公共秩序。因此，在德国反不正当竞争法的发展进程中，理论界有关正当竞争者的公平竞争权益性质的认识，正逐步摒弃“个人权利说”而转向“社会权利说”。[34]笔者认为，作为社会权利的“公平竞争权”，在法律技术层面上并非可自然产生并实际发挥效用，因为其内核即发散性正当竞争利益如果不经过法律的特别拟制，就只是“集体法益”（甚至就表现为受公法保护的社会公共利益）而非“集体权利”。不具有权利属性而受到法律保护的利益系属法益。“法益是法律对利益进行选择的结果，而抽象的利益并不构成法律，构成法律的是要求，即真正施加的社会力量”。[35]在公法学上，典型的法益是“反射性利益”。我国台湾地区学者王和雄指出：“公法法规仅为公益而命令国家机关为特定之作为或不作为者，法规本身并无扩张或保障特定个人权利范围之意思，惟因国家机关作为或不作为之结果，特定之个人因此而受有某种利益时，此种受益，并非公法法规所保障且被意图之利益，而系个人以全体社会大众或其它不特定多数人一分子之身份，因法规之执行而偶然之受益，在法律上即无请求国家机关作为、不作为或容忍之权利，且与其请求被拒绝时，在公法法规上亦无司法救济之手段，此种情形，即属反射性利益或法规之反射效果。”[36]当然，现代一些国家的立法，已在许多领域赋予社会大众就违法行为向公权机关举报甚至针对行政不作为对行政机关提起行政诉讼的（公法）权利，他们受到的保护已不仅为行政执法的反射性利益保护。尽管如此，社会大众被违法行为侵害的事实也只存在得到改变的可能---因为他们针对不法者依然不享有直接主张和获得司法救济的权利。由此可见，公法上的法益以受法律所保护的利益为核心却通常不具有权利外观，更多的是从义务中推出受保护的内容。因而，作为社会权利的“公平竞争权”必须经过进一步的法律拟制才能从“集体法益”转化为“集体权利”；否则，它只能被动地接受行政执法等公法机制的间接保护，这与私法上的一些法益即使不为权利，受侵害后也可主张救济有所不同。[37]
