我国《反不正当竞争法》规制的其他一些不正当竞争行为,如假冒仿冒、侵害商业秘密、商业诋毁,其行为实施后虽大多可找到确定的正当竞争受害者(该违法行为一般直接或主要针对某一或某些特定经营者实施),但实际也另外暗含着针对发散性正当竞争利益实施的侵害。如,某一企业假冒“耐克”注册商标大批量生产销售劣质运动鞋。一般人能轻易地看出其中蕴涵着比较典型的私法关系:假冒“耐克”商标大批量生产、销售劣质运动鞋的企业(简称“假冒者”)侵害“耐克”公司注册商标权的侵权关系,而私法为权利人“耐克”公司提供了维权机制,“耐克”公司完全可就它自己所遭受的损害要求假冒者承担民事侵权责任。在这种法律关系中,设定权利义务的目的是阻止假冒行为对“耐克”公司注册商标权的侵害,并尽量弥补“耐克”公司已受侵害的利益。这种利益就是本文所指称的“指向性正当竞争利益”。这个实例还暗含着超出私法关系范畴的一种独特的社会法关系:假冒者与市场上众多相关经营者集体,即那些同样不知名但不假冒“耐克”注册商标生产、销售劣质运动鞋的多数诚实善良经营者之间的关系(就此而言,前文所述日本学者将假冒行为仅视为侵害特定同业者利益的不正当竞争行为仍有很大片面性)。虽然,也许“耐克”公司认为假冒者生产规模太小,不构成对自己商业利益的实际威胁,从而对假冒者的侵权行为置之不理,但该行为对众多相关经营者的侵害已经实际发生。换言之,前述假冒行为虽然直接侵害了“耐克”公司这样的注册商标权人的私益,但这种侵害可能被“耐克”公司所容忍或忽略,因为假冒者并非为“耐克”公司真正的商业竞争对手。前述假冒行为可能更主要地是侵害了市场上众多相关经营者的利益,虽然乍看假冒者与这些相关经营者没有利益关联,但事实上,由于这些相关经营者与假冒者面对的是同样的市场,所争取的是同一批消费者,假冒者通过实施假冒行为吸引消费者获取更多的交易机会,而这些相关经营者却因为没有从事假冒行为而丧失交易机会(假冒行为间接损害了这些相关经营者的竞争利益)。甚至在某些情形下侵害这些相关经营者的利益才是假冒者实施假冒行为的真正意图,并且其行为造成的侵害后果严重于对商标注册权人利益造成的侵害后果。笔者认为,反不正当竞争法保护的法益,主要不是类似“耐克”公司这样的商标注册权人的利益(依据我国《反不正当竞争法》第21 条,商标注册权人的利益主要受商标法保护),而是那些同样不知名但不假冒“耐克”注册商标生产、销售劣质运动鞋的诚实善良的多数经营者的利益,也就是假冒者真正商业竞争对手“群”的利益。这种利益就是本文所称的“发散性正当竞争利益”。
(二)发散性正当竞争利益是低抽象度集体公益
在公私法二元划分传统观念主导下,只有私人利益与社会公共利益的划分与无缝拼接,而没有集体公益的立锥之地。发散性正当竞争利益即便不被认为属于私法所保护的个体私益,也一定被划归入公法所保护的社会公共利益范畴。保守的观点还认为,行政执法、刑事司法等公法手段可有效实现对社会公共利益包括发散性正当竞争利益的法律保护。为什么人们通常会如此认为呢?盖因人们对国家是社会公共利益的唯一代表这一“通说”深信不疑。《布莱克法律词典》对“公共利益”(public interests)的解释是:“1.得到普遍承认和保护的公众福利;2.公众作为一个整体具有利害关系的一种东西;特别是一种可以证明行政命令具有正当性的利益。”[7]在一般人的观念中,社会公共利益是由国家作为该利益之代表,并通过国家机关行使公权力得以实现和受到保护的。然而现代社会,由国家垄断性代表社会公共利益的观念受到了严峻挑战,低抽象度集体公益与高抽象度社会公共利益逐渐分野,后者仍由国家作为主要代表并通过国家机关行使公权力得以实现和受到保护,而前者的实现和保护则随着集团公益诉讼等制度在许多国家和地区的出现而另辟蹊径。德国学者斯坦得勒指出:“随着20 世纪60 年代和70 年代在消费者保护法和竞争法中引入代表诉讼制度,德国法制变得相当现代。关于公共利益(publicinterests)、群体利益(group interests,或称发散利益diffuse interests)的区分以及在法庭上如何代表这些利益的学术讨论,经久未衰。”[8]
发散性正当竞争利益实际是由一些正当竞争者“群”所享有的集体公益,它与市场竞争秩序有明显区别(也有交叉重合)。发散性正当竞争利益呈现“群”状---这一“群”(如皮革行业、广州地区等)正当竞争者享有的利益,那一“群”(如食品行业、沈阳地区)正当竞争者通常不享有;而市场竞争秩序呈现“整体”网络系统状---该社会公共利益由全体社会成员(包括各行业、各地区广大竞争者以及消费者)共享,并主要由国家来代表。近些年,有关公益诉讼正当性基础的“私人总检察官”理论风行世界。该理论主张,现代法律观点开始把对客观法律规则的私力执行当作“一种有效率的政策工具,以及一种参与性、民主化的机制”,通过允许相关公民矫正社会不当行为,弥补政府在实现社会公共利益努力方面的不足。[9]本文所论与该理论也有所不同:本文阐述的是各个正当竞争者人“群”的低抽象度集体公益,并且认为该利益是这些人“群”自身固有的利益;而该理论阐述的是全社会固有的利益,并且认为该利益本应由国家担当代表,“私人总检察官”的作用仅是弥补国家代表及保护该利益之不足,其提起公益诉讼实乃代替国家的“法定诉讼担当”。笔者并不否认在反不正当竞争法领域存在需要由公法特别保护的高抽象度社会公共利益---“市场竞争秩序”,也不否认针对社会危害严重的不正当竞争行为很有必要通过国家机关行使公权力予以规制,只是认为不应将发散性正当竞争利益完全包含于市场竞争秩序之中而不将其独立出来,并反对单纯依赖国家机关行使公权力特别是行政执法