【作者简介】
郑永宽，单位为厦门大学。
【注释】事实上，在中国大陆地区法学界，对于该问题早已形成诸多不同的认识，可参见叶金强：《取得占有与动产善意取得》，载《甘肃政法学院学报》2005年第2期；吴国喆：《善意取得制度的缺欠及其补正—无权处分人与善意受让人间法律关系之协调》，载《中国法学》2005年第4期；杨震：《观念交付制度基础理论问题研究》，载《中国法学》2008年第6期。
刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第 368、369页。对于指示交付情形可得适用善意取得的反对观点，参见陈自强：《“民法”第948条动产善意取得之检讨》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第256页。
王泽鉴：《民法物权（用益物权·占有）》，中国政法大学出版社2001年版，第262页。
关于这些判例与学说的观点及其评析，具体可参见我妻荣：《新订
物权法》，有泉享补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第231—235页；近江幸治：《民法讲义Ⅱ
物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第116—120页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第368—376页。
《德国民法典》第933条规定：“依照第930条而让与的物不属于让与人，且让与人将该物交付给取得人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外。”其中提及的第930条规定就是占有改定交付方式。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版。
《德国民法典》第934条规定：“依照第931条而让与的物不属于让与人，且让与人是该物的间接占有人的，取得人在请求权被让与时成为所有人，在其他情况下，取得人在从第三人处取得对该物的占有时成为所有人，但在请求权被让与时或占有被取得时，取得人非为善意的除外。”其中，第931条规定的是指示交付。参见前引《德国民法典》。
罗士安：《善意取得、间接占有与＜德国民法典＞的设计者》，张双根译，朱庆育校，载张双根等主编：《中德私法研究》（第2卷），北京大学出版社2006年版，第58页。
关于这些理论观点的具体说明，参见托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引张双根等主编书，第51页。
托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引张双根等主编书，第51页。
前引，第62页。
前引近江幸治书，第117页。
对此，后文还将详细展开。
鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第404、408页；前引，第71页；M.沃尔夫：《
物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第254页。可能是受这种主张的影响，我国台湾地区物权编修正草案在第948条增设第2项规定：“动产占有之受让，系准用第761条第2项规定而为之者，于受现实交付前，不受前项规定之保护。”“立法”理由谓：“善意受让，让与人及受让人除须有移转占有之合意外，让与人并应将动产交付于受让人。第761条第1项但书规定之简易交付、第3项指示交付均得生善意受让之效力。惟同条第2项之占有改定，因让与人仍直接占有动产，除外观上不足发生物权变动之公示作用外，原权利人若对之有所请求时，仍负有返还动产之义务，实不宜使之有善意受让效力之适用，故于受现实交付前，不生善意受让之效力，始足以保护当事人权益及维护交易安全，爱增设第2项规定。”参见前引，第265页注{1}。
前引叶金强文。
前引［日］近江幸治书，第120页。
前引，第71页。
Picker, Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung fur den Gutglaubenserwerb, AcP188 ,511．转引自前引，第263页；前引鲍尔／施蒂尔纳书，第404页。
恰是在这个问题上，否定说提出了相反的质疑观点，认为肯定说会导致在双重占有改定的情况下，后者反而优于前者；以及从所有权人处受让标的物所有权之人所受到的保护，反而不及于从无权利人处受让标的物之人的不合理结果。前一种情形，如乙将借用自甲的动产，出卖给丙，同时与丙约定由乙租用而继续占有该动产。后乙又以占有改定的方式将该动产出卖给丁。后一种情形，如甲将其动产以占有改定的方式出卖给乙，之后甲又以占有改定的方式将该动产出卖给丙。参见前引，第264、265页；前引刘得宽书，第375页。依正文分析，笔者对该质疑提及的不合理性不予认同。
前引鲍尔／施蒂尔纳书，第404页；前引托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引张双根等主编书，第51页。
前引，第77页。
托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引张双根等主编书，第51页。
德国有学者也认为，实际上，所有权人一旦将物自手中交付出去，则如同无法阻却占有媒介人与第三人达成单纯的占有改定之约定一样，也无法阻却占有媒介人将物交付于第三人。参见前引，第61页。
在其他国家的文献中，还存在诸多试图证成否定占有改定下可适用善意取得的论说，这里不妨一并作简单的分析说明：(1)根据肯定说，在所有物返还给原所有人后，由于受让人以善意取得为由而要求所有物的返还，原所有人必须加以容忍，这与通常的法感情或常识相矛盾。（参见前引刘得宽书，第374页。）该说以法感情或常识为据，但二者本属模糊之概念，不具有可得较一致认可的实质内容，以此为据论说欠缺说服力。(2)仅仅有占有改定而受让人于未接受现实的交付之前，原权利人的信赖辜负尚未现实化，其权利应视为继续存在。（参见末川博：《
物权法》；林良平：《
物权法》，转引自肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第381页。）姑且不论该说中“信赖辜负尚未现实化”是否成立，但问题的关键不在于此，而在于是否有人基于原权利人信赖他人而使他人占有所造成的权利外观，而善意的与占有人为交易。(3)转让人无处分权而处分动产，属于非正常的利益变动，系法律应力求予以避免的现象，而无权处分人以占有改定的方式为无权处分后，完全可以再对动产进行无权处分，可见此时占有改定这种交付方式成为了发生非正常利益变动的温床。（参见王轶、关淑芳：《试论动产善意取得制度的适用条件》，载《法制与社会发展》2000年第3期。）其实，该说中提及的问题属于占有改定这种观念交付方式固有的问题。即使在有权处分下的占有改定，处分权人也完全可能在其后的动产占有期间进行无权处分，同样会发生非正常的利益变动，因此，这不是可以真正用来反对占有改定下发生善意取得效果的理由。
关于善意取得制度的正当化理由，学者的论述很多，这里不拟赘述。学说上有从经济分析、价值分析或社会分析等层面展开的说明，但最终均归结为交易安全的保护，只是分析的路径与方法不同而已。就此，可参见苏永钦：《动产善意取得若干问题》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第172页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2001年版，第220页；尹田：《论“不公正胜于无秩序”》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版有限公司2001年版；前引鲍尔／施蒂尔纳书，第397—399页。
关于这个问题，日本有学者认为，若无缘无故地承认没有对抗力之即时取得，易使法律关系混乱，没有实际效益。（参见前引我妻荣书，第231页。）德国有学者认为，只有这种占有转移才能给受让人造成出让人可以和所有权人一样事实上支配物的外部表象。（参见前引M.沃尔夫书，第254页。）另有学者认为，占有移转本身就是法典所认可的动产权利取得的要件，是德国及我国台湾地区“民法”将占有取得作为善意取得构成要件的理由之一。（参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第265页）
前引我妻荣书，第220页。
对于观念交付的理解与把握，具体可参见前引杨震文。
持相同观点者，包括史尚宽、谢在全等，具体参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第561,562页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第225—229页。关于本文主题涉及的争论，笔者最终选择了肯定立场，但如前文所介绍，不同学说中提及的观点，除否定说外，还有折衷说、类型化说、损失分担说等等。对于这些观点，笔者不拟在此详述并一一批驳。关于这些观点的具体内容及其不合理性，具体可参见前引肖厚国书，第381—383页；前引王轶、关淑芳文。
