(三)关于“所有权人与受让人给予出让人同样多的信赖”理据的分析
对于《德国民法典》第933条规定的立法理由,有学说认为,受让人与真正所有人给予无权出让人同样多的信赖,不能厚此薄彼,须俟受让人受让动产的交付,而能完全排除出让人的占有,其占有地位终局稳固,始受保护。[17]但笔者认为,实际上此并非有效的理据,因为关键不在于比较给予信赖的数量或程度,而在于这种信赖所造成的权利外观是否为他人所利用。在第933条所规范适用的场景中,所有权人因信赖无权出让人而移转占有,通过让与人的占有产生外部权利表征,而使受让人对其信赖并在此基础上与无权出让人交易,从而引发所有权人与受让人之间的利益冲突。这里,私法对于受让人因信赖占有而为交易所表现的动产交易安全的价值,似乎没有任何理由相异于其他情形的动产善意取得而不为保护。至于受让人因信赖无权出让人,依占有改定的协议而使其继续占有交易的动产,这“同样多的信赖”只是造成了第三人可能信赖出让人的占有,并因此与出让人为交易,其结果是受让人依占有改定协议而从无权出让人处善意取得的动产所有权不能对抗善意第三人,即使善意第三人仍以占有改定的方式取得占有。[18]但这显然已经超越了原所有权人与受让人之间的关系,而涉及受让人(所有权人)与善意第三人(受让人)之间性质相同的利益冲突,其中所共同秉持的权衡逻辑,应在于私法对交易安全价值的保护。
(四)关于“避免隐秘交易与舞弊行为”的反思
德国有学说认为,占有改定乃观念的移转,没有外部征象表明发生了什么交易,完全可能存在无权出让人与受让人之间恶意串通,谎称存在交易行为及基于占有改定的交付,因此,为了避免隐秘交易与舞弊行为,应否定占有改定情形下发生善意取得的效果。[19]对此,不可否认,占有改定因欠缺外部难以识别的变化标记,因此确实可能发生无权出让人与受让人合谋损害所有权人的情形。但实际交易生活中是无法彻底防止伪装的交易行为的。其实,《德国民法典》第934条第一种情形的规定,就其本质而言又何尝不是“一项隐秘的善意取得”。[20]对于所有权人而言,其可以通过证明恶意串通的存在以否定善意取得的构成。当然,不可否认,现实中恶意证明的困难性,但问题是,在无权处分后,出让人毕竟须对所有权人赔偿损失,因此,实践中这种恶意串通存在的几率能有多大,殊值反思!而且无权出让人基于某种动机欲与受让人合谋损害所有权人,是否有必要选择占有改定这种不具备外部可识别性的交付方式呢?即使无权出让人需要继续占有使用物,为谨慎起见,其完全可以先将物现实交付给受让人,再由受让人把物交还回来,以最大程度保障受让人善意取得所有权的实现。基于以上所述,可以说,以“避免隐秘交易与舞弊行为”为理由去否定占有改定下的善意取得,不具备多大的现实性与合理性,而其代价则是损害了真正的善意受让人的交易预期。