占有改定与善意取得
郑永宽
【摘要】在是否发生善意取得的法律效果上，德国法区别对待占有改定与指示交付，这并不具有充分的根据。而无论是“以手护手”原则、“所有权人与受让人给予出让人同样多的信赖”、“避免隐秘交易与舞弊行为”或“所有权人对其权利丧失无从知觉或阻止”等理由均不足以否定占有改定下适用善意取得。只要受让人基于无权出让人占有的信赖而为交易，即应肯定其善意取得所有权，不应因占有移转之方式而有差异。
【关键词】占有改定；善意取得；《德国民法典》
【全文】
一、问题的提出
我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，其中明确将动产交付给受让人作为动产善意取得的构成要件之一。而对于动产交付，除现实交付外，《物权法》第25—27条分别规定了简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付方式，可与现实交付一样发生动产物权变动的法律效果。结合以上法律条文的规定，是否可依形式推论而得出如下的肯定结论：以观念交付的方式，自无处分权人处善意受让动产之占有者，亦可依善意取得制度的规定取得动产所有权？就此，在同样欠缺对该问题明确规定的日本、我国台湾地区等国家和地区，其判例或学说长期以来已然形成诸多不同的认知。而在中国大陆，对于该问题的纵深探讨尚不多见，但学者间的观点歧异仍不难发现。[1]因此，对于该问题的探讨，显不宜以简单的形式推论为已足，尚需我们仔细分析权衡其中所纠缠的诸多不同的私法价值负担，而后始能有较恰确的认知。
在观念交付方式下，可否适用善意取得制度？对于简易交付和指示交付，一般认为，此二种交付与现实交付均会使原占有人（出让人）丧失对物的占有，但与实质上仍将其占有留在出让人处的占有改定情形则显有不同，因而，在无权处分情形，较多肯定亦可因简易交付或指示交付发生善意取得。[2]而学说争议的焦点则在于占有改定情形下的善意取得制度的适用可能性。对此，笔者亦认同在简易交付情形下有善意取得适用的可能，只是参酌《德国民法典》第932条的规定，认为仍须受让人系自让与人处取得动产的占有，始能取得其所有权；受让人若非自让与人处取得占有，则欠缺表征权利的信赖基础。[3]而指示交付与占有改定之间，是否真的有足够充分的不同以支撑法律在此的区别对待，笔者则深表怀疑。故本文虽然以“占有改定与善意取得”为题切入讨论，但其间仍将不时回应分析指示交付与占有改定之间存在的区别对于本论题可能具有的意义。
二、比较法的说明
对于占有改定情形下的善意取得，日本、我国台湾地区与大陆地区均没有明确具体的规定，因此，判例与学说反倒形成了诸多不同的观点，包括肯定说、否定说、折衷说、类型化说、损失分担说等等。[4]《德国民法典》对此则设有明文，其第933条规定，如果物的出让是通过占有改定协议进行的，仅在物由无权处分的出让人实际交付给善意的受让人时，方可适用善意取得。[5]《德国民法典》第934条规定了指示交付时的善意取得。第934条分为两种情形：一是出让人是间接占有人，向受让人转让基于占有关系产生的请求权，受让人因此成为间接占有人，此时该条规定赋予间接占有以权利外观的效力，承认受让人可善意取得所有权；二是出让人转让了一个没有占有关系的所谓的返还请求权，此时因欠缺出让人的间接占有，那么，只有当受让人从第三人处取得对物的占有且其时是善意的，他才能成为所有人。[6]该条规定令人费解的是，在第一种情形中，承认间接占有具有善意取得的效力，而这一效力恰恰是第933条予以否认的。在第933条中，间接占有的创设不能满足善意取得的条件，反之依第934条，间接占有的转让却能满足这一条件。而且，让与人在第933条之情形中总是直接占有人，而在第934条的第一种情形中仅仅只是间接占有人，由此，似乎可以发现此一略显奇特的推定，即处分人与物的关系愈远其法律之力却愈加强大。[7]可以说，这里清楚地展现了第933条与第934条间矛盾性的实质差异。因此，为了化解或缓和此二条规定间的矛盾，德国法学界从法解释论的角度提出了同一性理论、并存占有说等理论根据，但均未能令人信服。[8]所以，原则上支配德国法学界的观点是，“在这两条规范中，《德国民法典》第933条所体现的是一项正确的原则，反之第934条第一种情形则是一项错误的规定。也就是说，人们认为仅仅只是间接占有的创设，应普遍禁止所有权善意取得效果的发生。因此，化解这一矛盾的最佳思路，在于以《德国民法典》第 933条为准而对第934条第一种情形进行矫正，亦即在通过让与返还请求权而转让所有权的情形，使对取得人为物之交付作为善意取得的构成要件”。[9]但这已经是立法论上的修法论说，主张以第933条为标准去处理间接占有与善意取得的关系，而第933条对于占有改定下的善意取得实质上系秉持否定态度，因为规则确立了以善意受让人接受现实交付为取得权利的条件，故真正决定权利取得的并非占有改定，而是现实的占有移转。因此，对于占有改定下的善意取得适用可能，可以说，无论是德国立法还是学理的应然论说，主要代表的是否定论说。
