(三)注意规范保护目的理论的局限性
我认为,在过失犯论以及构成要件该当性判断中,其实都没有必要使用注意规范保护目的这一概念;即便要使用该范畴并发展注意规范保护目的的系统理论,也需要充分关注该理论的局限性。
1.注意规范保护目的的适用范围极其有限
有的学者认为:注意规范保护目的主要是在过失犯中为排除其归属而被使用的;对所有交通过失犯的认定当然要首先判断行为是否在注意规范保护范围之内。对于故意犯罪中的“参与故意的自损行为”、“对存在谅解的被害人的加害行为”、“属于他人责任领域的行为”这三种情形,注意规范保护目的也发挥着限制或者排除客观归责的作用。此外,在财产犯罪行为造成被害人精神健康损害的情况,或因交通事故残疾的人,在此之后因身体的不自由在原本很容易避开的交通事故中死亡的情况中,构成要件规范的保护目的将排除其结果归责。{30}
我认为,将注意规范保护目的作为可以大量适用于过失犯罪的理论看待,可能是值得商榷的观点(将其作为限制故意犯的客观归责的“普适”理论,可能就更不合适)。例如,就交通肇事罪而言,一个看起来具有危险性的违法驾驶行为,通常会导致死伤后果,这是因果关系的相当性判断要解决的问题,即从正面肯定相当因果经过的存在。而注意规范保护目的所涉及的问题,实际上是对损害结果不需要行为人负责,行为和结果没有因果关联进行判断。所以,确定注意规范保护目的的适用,是在通常的相当性判断之外,确定、排除异常因果流程的一个“相反”主张,是和相当性判断反向的思考。与我的主张相似,黄荣坚教授认为:“规范目的关系概念,是反常因果关系概念的一个变体……如此的规范目的关系概念,思考方法上存在有根本的疑虑……在犯罪的构成上,规范的违背和犯罪结构并无任何逻辑关系。质言之,规范目的概念之所谓规范,对于犯罪的构成是一个不相干的概念,从而所谓规范目的关系也是一个不相干的概念。”{31}
这样说来,行为是否在注意规范保护目的之外,其实与犯罪构成无关。即便退一步承认这个概念,要进行相关判断,其最多也只能属于例外判断,不能夸大注意规范保护目的的功效,不能将其泛化,对绝大多数交通肇事罪而言,不需要这样的判断。如果对所有的交通肇事罪都进行注意规范保护目的的检验,会给司法活动带来困扰。因为在危害结果已然出现的情况下,规范保护目的是否存在,需要根据条件的充分性、持续影响性等因素进行全面判断、检验。但是,这种具体的检验方式非常繁复,且不太明确。例如,在进行持续性检验时需要考虑:就结果发生而言,行为违反规范所引发的瑕疵是否一直存在于整个因果历程并发挥其影响;假定行为没有违反规范,也会出现有相同的因果历程,那么规范的存在就失去其影响力,就是一种对行为人而言无效的要求,行为是否还在注意规范的保护目的之内就是没有意义的判断。规范目的范围本身就是客观归责的下位概念,规范目的范围的检验本身就是一种例外的检验,在考察行为是否违反规范保护目的时,还需要考虑“如果行为没有违反规范,也会出现有相同的因果历程”,就会在例外的思考中进行假定性的更低层次上的例外思考,就会使思维过程变得很复杂,而且显然没有必要。
2.信赖原则的存在会压缩注意规范保护目的的存在空间
由于信赖原则在当代的适用已经不再限定于行为人没有过错的场合,{32}对很多交通肇事案件,即便行为人有一定过错,违反了相关管理规定,但在损害后果发生时,也可以直接适用信赖原则,无须考虑注意规范的保护目的。例如,在高速路上,甲未保持足够车距,但乙紧急停车,甲将乙车撞坏,导致乙死亡的,由于乙停车过于突然,甲即便按照道路交通安全法规保持必要距离,也会导致结果发生,对甲就可以适用信赖原则,否定其客观注意义务。如果按照注意规范保护目的理论,保持车距这一注意规定的目的是为了防止撞车,未保持车距,在对方停车后还与对方相撞的,行为所造成的后果显然是规范要防止的,在注意规范保护目的范围之内,行为人构成交通肇事罪。但是,结合本案的具体情况,结合交通运输业高速发展的社会现实来考虑,就可以认为乙在高速公路上紧急停车,导致发生后车撞击前车的事故,甲对于乙行为即便有所预见,也难以避免撞击后果的发生,在这种情况下,结果回避可能性不存在,结果回避义务难以履行。而一旦否定了行为人的结果避免义务,信赖原则就有适用的可能。在信赖原则可以适用时,再去考虑注意规范保护目的就显得多余,也不经济。这也说明将注意规范保护目的视作普遍适用于交通肇事罪的判断标准,可能是不合适的。
四、结语
上述分析表明:即便没有客观归责理论,不借用注意规范保护目的等范畴,也并不妨害我们对交通肇事等罪的深入探讨,对于所有过失犯罪的疑难案件,也都会有一个妥善的解决。换言之,客观归责理论、规范目的的保护范围,要么能够被实行行为、因果关系、预见可能性、结果回避义务等概念所包容,要么只是传统刑法学理论换了一种说法,其意义是有限的。对于过失犯的认定而言,问题的关键是判断行为人是否存在客观注意义务,对于预见可能性(预见的范围、程度)、避免可能性、避免义务、因果关联的判断,可能才是最为重要的,尤其是对避免义务的判断,是考察过失犯成立与否的关键环节。