3.必须重视“类型化的”客观注意义务

　　需要特别强调的是：对过失犯的判断，需要考虑结果避免义务，但这种义务不是凭空产生的，不是从罕见的事例中提炼出来的，也不是裁判上想当然地强加于行为人的，而必须是“类型化的”客观注意义务。只要承认注意义务是类型化的，那么，注意规范保护目的的适用范围必然会缩限，由此甚至可以认为：抛弃注意规范保护目的概念，完全不会对过失犯的处理带来困扰。

　　必须承认，过失犯的客观构成要件要素的内容可能是不明确的。为此，在过失犯的领域，有必要以罪刑法定原则和积极的一般预防论来限定过失犯的成立范围。罪刑法定意味着对于行为是否成立过失犯的判断，要用“类型化”的客观注意义务标准去衡量，告知国民可罚的违法行为的内容，从而为国民提供行动指南，使之对行为的性质能够进行事前预测。此外，注意义务的类型化，是对刑法所承认的、要求一般国民遵守的行为基准的明确化，社会一般人根据这种提示，能够尽量避免实施侵害法益的行为，从而实现规范的、积极的一般预防。{28}注意义务的类型化，主要是通过司法裁判确立行动基准，在舍弃某些例外的、罕见的要素的同时，确立通常的行为准则；其次，通过合理解释刑法分则对保护法益、行为方式的规定也可以确定这种行为准则。在交通肇事罪中，对于所谓的注意规范保护范围之外的死伤后果，不是违反“类型化的”客观注意义务所造成的法益侵害，结合罪刑法定原则和积极的一般预防的要求，行为当然不符合交通肇事罪的构成要件。

　　（二）即便承认注意规范保护目的概念，也完全可以脱离客观归责进行研究

　　对于交通肇事罪，赞成客观归责理论的学者往往也以导致法益侵害后果的行为是否违反注意规范保护目的，作为对行为进行结果归责的标准。按照客观归责论的见解，对于违法驾驶行为所引起的死伤后果，行为与结果的因果关系是否存在、行为的客观危险性本身，都不是确定能否进行客观归责的关键指标。在将损害后果归咎于某一行为时，还需要判断由某一行为所导致的结果，是不是在注意规范的保护目的范围内。如果死伤结果不是交通运输管理法规所意欲防止的，制止这样的结果发生并不在规范保护目的的范围内，那么，即便有死伤结果发生，也不能因为行为本身看起来危险，就认为其属于实现风险的客观归责要素。

　　但是，如果将注意规范保护目的的实质解释为有无回避结果的义务（规范的结果回避可能性），对于注意规范保护目的的讨论，就可以脱离客观归责理论的窠臼。

　　在这一点上，我认为，对于所谓的与注意规范保护目的有关的问题，只需要考察按照结果回避义务的要求，结果是否应该避免、是否可能避免？如果某种结果本身，从规范的意义上看是行为人不应该避免的，即便该结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。所有的交通肇事行为，都应当是具有结果预见可能性但违反结果回避义务的行为。如果结果发生不应当避免，难以避免，就不能说危险驾驶行为与结果的发生之间存在内在联系，当然不存在该当交通肇事罪构成要件的问题。例如，违规超车导致其他驾车人因受惊吓而引发心肌梗塞死亡的，坚持客观归责理论的学者一般认为：法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通事故，对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的，因此，被超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。但是，此时，抛弃注意规范保护目的概念，进而否定超车人的责任，也是完全可能的：事实上，所谓的客观归责理论对注意规范保护目的在过失犯中的运用，是与结果回避可能性、行为人的主观预见能力这两个问题紧密联系的。即便超车人能够预见自己的超车行为可能引发交通事故，其也不可能预见到被超车人突发心肌梗塞，也就不可能避免对方死亡结果的发生，或者说无法履行结果回避义务。所以，作为客观归责理论的下位判断规则的注意规范保护目的理论，说到底是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目的。曾根威彦教授指出：“客观归责理论的射程范围，已经超越相当因果关系论、实行行为论等构成要件该当性判断的内容，进人违法论、过失犯论、共犯论等领域，这是该理论引人注目的地方。”{29}我认为，这是十分准确的判断。这样看来，对规范保护目的的判断，最终要回到对结果预见可能性、结果回避义务的检验中。在这里，需要承认：立法者在制定法律时，一定会设定一个规范保护目的。但是，该目的在司法程序上没有独立存在的意义，因为这种目的已经体现在对法益和实行行为的界定中。交通肇事罪中防止驾驶者实施危险行为；防止该危险行为直接地、符合逻辑地引起侵害后果，以确保驾驶者本人以及其他交通相对人安全的目的，已经和交通肇事行为的判断融为一体，不需要将其和行为判断割裂开来。根据这种对客观注意义务、过失犯的实行行为的判断，就能够很好地判断某种行为是否属于过失犯中的实行行为。