这样说来,具体的预见可能性说是妥当的。但是,这里的具体危害结果又不是绝对具体的,而是相对具体的。其相对性主要表现在:①行为人对自己的行为会发生刑法所规定的危害结果只需要有大致的预见即可。现代社会的刑法规范越来越细密化,要求行为人明确预见自己的行为会造成刑法分则某一具体条文所规定的损害后果,并不现实,所以,行为人以为自己触犯的是重大责任事故罪,但实际上造成的是医疗事故罪的后果,也应当承认行为人有预见可能性,承担预见义务。②只要行为人预见到自己的行为可能会发生刑法分则规定的危害结果就可以了,而不要求其预见到危害结果的个数。如在交通肇事案件中,只要行为人预见到自己的行为会致人重伤、死亡或造成公私财产重大损失就可以了,而不要求其一定预见到到底是发生这三种结果中的哪一种。③并不要求行为人预见到危害结果在何时何地对何人发生,以及通过何种因果进程发生等详细情况。换言之,具体的预见可能性说不要求行为人对于现实发生的结果的具体样态和因果过程有详细预见。一般说来,只要有可能预见到引起特定的构成要件结果发生的因果过程的基本部分,就可以认为有具体的预见。
对于交通肇事罪而言,具体的预见及其可能性是指:行为人预见到自己违反交通运输管理法规的行为,可能引起死伤后果;事故发生与违法驾驶之间存在紧密的、基本的、实质的因果关联。因此,对于交通肇事罪而言,预见的对象是两方面:①构成要件结果。由过失行为所当然引起的构成要件结果。在这个意义上,预见可能性一定与实行行为可能直接地、实质地造成的法益存在关联性。②因果过程。过失行为和构成要件结果之间大致的,但必须是紧密的、基本的和实质的因果关联。
在具有结果预见可能性的前提下,才能履行结果回避义务;在具有回避可能性的前提下,没有履行回避义务造成损害的,才会出现结果不法。这说明:过失犯中的结果,必须与行为之间具有“常态关联”,即该结果是行为人需要避免的、“构成要件内的”结果,行为人可以避免但因为懈怠而没有避免。违反客观注意义务的行为和结果发生之间存在一定联系,但是该联系不属于常态关联的,不成立过失犯。判断常态关联是否存在,需要考虑结果是否由违反客观注意义务的行为所形成的特定危险所直接造成。
在这个意义上可以说,所谓的注意规范保护目的所涉及的问题,在很大程度上与因果流程的判断有关。“规范保护范围理论所涉及的具体案件,从来都是相当因果关系论的对象。”{25}利用相当因果关系,可以得出某些结果不需要行为人承担责任的结论。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验判断,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,就认为行为与结果之间具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常。例如,因为违章驾车导致撞车,汽车的猛烈撞击声把路旁的行人吓死的,违章驾驶行为和第三人死亡的结果之间的因果过程不是紧密的、基本的、实质的、通常的。对于这种偶然发生的、几率可能只有数百万分之一的结果,如果要求行为人负责,与社会生活上一般人的日常经验相悖,不具有相当性。对此,西田典之教授也有大致相同的认识,他指出:客观归责理论的核心内容分别和实行行为性的判断、相当因果关系理论相对应。对于注意规范的保护目的问题,只要否定存在相当性,或者否定存在过失即可。{26}显然,按照他的观点,没有客观归责理论,无需借用注意规范保护目的理论,交通肇事罪构成要件符合性的判断也同样可以进行。
这就是说,在与注意规范保护目的有关的各种案例中(例如,因为违章驾车导致撞车,汽车的猛烈撞击声把路旁的行人吓死的;以及违章超车,导致旁边车道的驾驶者心脏病发作死亡的),死亡结果本身就不是行为人需要避免的结果,与交通肇事罪的结果回避义务无关,行为人无需承担过失责任。因为行为人所应当避免的结果,是以预见可能性为前提的结果,是需要行为人预见和避免的结果,对其只能在法律规定的范围内理解,行为人不能对偶然发生的结果负责。因为过失犯罪中的结果是构成要件,构成要件是由刑法规定的,因此,这里的结果,只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果,交通肇事罪中的死亡后果,必须是交通违法行为直接地、逻辑地引起的结果,而不是偶然发生,且行为人难以预见和避免的结果。对于乙骑着没有照明设备的自行车,在甲的后面行驶,甲的自行车撞上丙并致其受伤的案例,客观归责理论认为,虽然可以假定当时骑在甲后面的乙的自行车如果使用照明设备,该事故就可以被避免,但是,交通法规要求自行车安装照明设备,是为了避免其本人因为视线不良而发生事故,而不在于防止在道路上通行的其他人不会发生车祸,因此,甲、丙交通事故的发生,不在规范保护目的范围内,难以对乙进行归责。如果按照我的观点,似乎可以认为,对于丙受伤的结果,不是结果回避义务的内容,不是构成要件结果,原本就不需要乙预见和避免,因此,其没有结果回避义务。与我的观点相类似,有的德国学者认为:“一些在保护范围的观点中讨论的案例,已经涉及‘行为人负有的谨慎义务的范围’。”{27}