四、例外条款的运用标准
作为法学方法色彩浓重的部门[40]，国际私法的立法借鉴或移植要落实到涉外审判的实践，必不可少的功课是深入研究相关制度的运作生态，否则极有可能出现橘积之异、功败垂成的结果。例外条款作为授予法官法律选择裁量权的制度，它的运用固然离不开法官对个案的判断，但从限制恣意裁量、坚守法律选择双边主义、允许有限灵活性出发，应对例外条款运用的标准加以明确，即只有正常的连结因素“孤立于案件其他事实”、并且“存在联系更为密切的法律”时，方可“例外地”启动这种机制。
（一）连结点孤立于案件事实
通常，孤立是从空间意义上加以判断的。由于双边主义法律选择方法的基本思路是依据一定的连结因素将法律关系分配到特定法律体系，根据后者的实体法规范解决案件争议，法律选择的任务首先表现为“立法管辖权分配”，或者称为法律关系的“地域化”。连结因素是沟通争议法律关系和被指定法律之间的桥梁，它通常是法律关系构成要素中最能反映法律关系性质的一环，如物权关系中的物之所在地、合同关系中的履行地、夫妻人身关系中的婚姻住所地等。以有体动产买卖合同为例，1980年《罗马公约》第4条第2款规定在当事人没有选择法律的情况下，推定在订立合同时承担履行该合同特征义务的当事人一方惯常居所地与合同具有最密切联系。自萨维尼以来，合同履行地一直作为当事人没有选择法律时法律适用的首选连结点，这是因为：合同履行地是双方当事人都可以预见的，适用该地方的法律可以满足当事人的合理预期；[41]更重要的是该地为当事人之间关系的集中地：在一般情况下，合同履行地同时又是债务人住所地、标的物所在地、启运地、运输和保险合同签订地、或者合同订立地，是合同关系各要素相对集中的地方。所以，尽管传统冲突规范大多规定单一的连结因素，但是该因素指向的地点“通常”也是当代法律选择方法考虑的其他因素的聚集地，具有一般合理性。只有在冲突规范中的连结因素完全孤立于案件其他事实时，才可以否定这种通常合理的判断。
另外，连结点还可能在时间上孤立于案件其他事实。在法律选择中考虑时间因素，始于法国的巴丹（Bartin ）[42]在双边冲突法方法中，连结点是确定准据法的依据，它通常与特定地域之间存在实质联系。从静态角度分析，连结点在形式上体现法律关系各构成要素的聚集，在实质上反映特定法律关系的根本特征，如货物销售合同中卖方的住所地，是合同关系的主要发生地，通常被认为是合同的特征履行地。但以动态的眼光看，案件事实的出现具有延续性，它们在时间分布上具有不均衡性：客观上出现许多事实相对集中发生，而其他要素分散出现，具有时间上的孤立性。时间分布的不均衡对连结因素的确定产生直接影响，反映案件要素集中的事实，如卖方的住所地通常体现货物销售合同的特征履行，但在合同签订之后当事人改变住所的情况下，原地域不仅不能反映案件法律关系的集中，而且无法满足当事人的合理预期。我们可以把这种现象统称为连结点在时间上的孤立。导致连结点孤立的原因之一是经冲突规范指定作为连结因素的事实发生了变化，也就是连结点本身的变化；另一个原因是，尽管冲突规范规定的连结因素本身没有发生变化，但是由于案件其他事实在时间上连续发生在另外的地点，也会导致连结因素孤立于案件。上述两种情况下，冲突规范指定的连结因素因为时间的经过而孤立于案件，这是判断连结点与案件整体“联系不足”的动态标志。
可见，在双边法律选择中，冲突规范规定的连结因素通常与案件整体存在实质的联系；但在个案中客观存在该因素与其他案件事实脱节的现象，这表现为连结因素在空间和时间上的孤立。连结因素的“孤立”或曰“联系不足”，构成适用例外条款的初步标准。
（二）存在更密切的联系
由于例外条款的本意在于实现双边法律选择的灵活化，允许法官综合考虑案情纠正冲突规范的指引，所以与争议法律关系相关的案件构成要素都可能作为判断例外的依据。除少数立法规定了适用例外条款时应考虑的具体因素或基本原则外[43]，大多数冲突法立法没有明确的规定。有学者把判断例外的标准分为主观和客观两类，前者是指传统冲突规范中的属地连结点加上法院地和时间因素；后者主要是指当事人的合理预期。[44]例外条款的运用不应考虑案件的实质内容，包括准据法的内容及案件判决结果、案件涉及的政府利益、查明准据法的难易程度等；[45]否则，适用例外条款在效果上把双边主义冲突规范改造成了单边主义方法。[46]当然，传统冲突规范并非忽视准据法的内容及据之产生的判决结果，而是把它放在冲突规范运用过程之外，如以公共秩序保留或者直接适用的法等方式加以体现。作为双边冲突规范的补充，例外条款的灵活性功能应服从于法律选择确定性、可预见性和判决结果一致性的需要。
在厘定考虑因素之后，就可以根据连结因素的集中状态判断更密切联系的法律是否存在。但应注意：首先，更密切联系的确定不是对连结因素的简单累加，法律关系的不同要素对于确定立法管辖权分配的影响是不同的，如在动产物权的法律适用中，物之所在地是首要的属地化因素，但在涉及该物的合同关系中，所在地只是确定准据法的参考因素。其次，法律关系的各要素相对集中发生在连结因素指定的地点之外是构成更密切联系的显性标志，许多案件中争议法律关系的产生和发展几乎完全在同一国家完成，即便冲突规范作出了不同的指定，也不能抹煞案件与该国的密切联系，如境外交付的服务贸易中，英国的演出公司在德国进行演出，除其住所位于英国外，合同的全部事实发生在德国，则显然与德国存在最密切的联系。[47]最后，若特殊案件中法律关系的要素散布于不同国家，且在形式上势均力敌，就需要对法律选择进行功能分析，当孤立的连结因素指定的法律无法实现冲突规范的调整功能时，就应当适用例外条款排除冲突规范的指引，转而适用联系更加密切的法律，“要权衡案件与备选法律之间各种联系的重要程度，对其作出区分并确定是否存在与冲突规范指定之外的法律体系更密切的联系，法官必须根据案件涉及的具体领域来决定相应的判断标准”[48]。
