在无法实现冲突规范完全灵活化的现状下，现实的选择应是破除冲突规范指引的绝对性和唯一性。尽管坚持法律选择的双边主义，推定冲突规范确定的连结因素“通常”体现案件与准据法之间的联系，但综合案件整体因素显示连结点“联系不足”，并可以确定“联系更加密切”的替代法律时，可以“例外”地排除冲突规范的指引。在接受例外条款的情况下，决定法律选择的因素不限于冲突规范中的连结点，还应包括案件的其他主客观因素，是一个开放的决定过程。
（三）法律选择价值追求的微调
确定性是传统法律选择的首要目标[9]，萨维尼构造的双边主义体系，其目的是“对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国家提起，其判决结果都应该一样”[10]。实现确定性的保证是平等对待内外国法律，严格而中立地适用冲突规则，法律选择过程不受准据法内容和潜在判决结果的左右，这是传统国际私法方法的智慧。
实现确定性绝不意味着可以忽略个案的合理性。[11]当个案情况显示冲突规范指定的法律严重脱离案件实际时，应当排除这种不当的指引。当然，例外条款是双边冲突规范的完善和延伸，它同样以实现判决结果的一致作为基本价值目标，为此应对其适用条件作严格解释，防止滥用例外以破坏法律选择的确定性。在这一点上，例外条款与“优法方法”不同，相互冲突的法律的内容及其适用效果不是判断与案件联系是否密切的依据；相反，这些实体价值的判断应当是立法者的任务，如果全由司法者代劳，将彻底否定了国际私法的存在。[12]
（四）法律选择由以立法为中心转变为以司法为中心
例外条款的直接效果是矫正个案连结点的指引，代之以联系更为密切的法律。如后文所述，完成例外条款的矫正功能，法官一方面需要确认冲突规范中连结点与案件联系不足，在形式上展现连结点与争议其他要素之间存在空间和时间上的隔离；另一方面，还需要证明替代适用的法律与案件存在更加密切的联系，这不仅要扩大据以判断联系的因素，还需要对具体关系的法律选择进行功能分析，探求在个案特殊情况下符合冲突规范立法原意的法律适用。例外条款的运作机制是一种以“司法为中心”的过程。
这样的过程显然有助于冲突法判例法体系在立法者和司法者的互动中得以生成。[13]从中长期看，由于法官经常“创造性”适用冲突规范，会造成如下结果：首先，冲突规范不再是固定不变的教条、在所有同类案件中指向相同的法律，而是由法官根据案件的特殊事实，有所调整；其次，法官调整冲突规范的指引不是任意的，他需要考察与系争法律关系相关的因素，这一般包括连结点以外的所有客观事实，如当事人的属人法、行为地、物之所在地、法院地、交易的货币和语言等，根据这些因素的集中情况判断更密切联系的法律存在与否；再次，单纯的连结因素的集中还不足以排除本应适用的法律，法官还应当考察具体争议法律选择的功能或立法原意，推断出立法者在本案的特殊情况下理应适用的法律，并依此作为最终适用例外条款的依据。
在经历大洋彼岸冲突法革命冲击的欧洲大陆，到20世纪70年代基本具备了前述四个条件，具有大陆法系特色的法律选择灵活化机制应运而生。例外条款很快进入国际私法立法，并相继为后来的国内立法和统一冲突法所借鉴。但如何恰当定位例外条款，特别是处理它与国际私法中原有例外机制的关系，是一个至今仍存在争议的问题。
二、例外条款的立法定位
与其他法律部门相比，国际私法中似乎存在更多例外制度。最典型的如公共秩序保留制度和法律规避制度，它们适用的结果都是排除冲突规范“正常”指引的法律。许多学者认为，其他国际私法制度，如识别、反致、实体与程序的区分等，都曾被法官用来“逃避”冲突规范的指引，以达到他们希望的判决结果。[14]即便被冠以“例外条款”名称的制度，也是林林总总、相去甚远。对例外制度的不同定位反映出理论和实践对法律选择过程的不同理解，也是探讨本问题需要首先明确的。例外条款对于双边法律选择过程带来的最大变化，就是赋予法官决定法律适用的更多自由裁量权，这种裁量权的不同范围，直观反映出例外条款的不同定位。总体而言，有关该问题的不同主张分为两类：采纳限制型例外条款和接受灵活型例外条款。
所谓限制型例外条款，是指例外条款的作用只针对冲突规范、且只针对其中的客观连结点，其效果只是排除冲突规范中连结点的指引，代之适用联系更加密切的法律；其运用过程只考虑连结点与案件事实之间的联系，而不以法律适用的结果为判断标准。例如1994年第14届国际比较法大会雅典会议总报告人柯基尼-伊阿提多教授的定义，即认为：“例外条款是冲突法条约、立法和司法实践中发展出来的，赋予法官自由裁量权以矫正冲突规范指引的一类规则。”[15]类似的定义也曾出现在冯·欧弗贝克（A. von Over beck ）1982年在海牙国际法学院的演讲中，他认为：“例外条款就是允许法官减损冲突规范的效力，不适用冲突规范指引的法律，代之适用与案件联系更为密切的法律的规定。”[16]
