再来看法定犯的例子。对自然犯，人们具有较为一致的规范意识，据此而对自然犯所作的法益侵害评价当然不易产生分歧；但对法定犯，人们往往缺乏一致的规范意识，从不同规范立场对同一行为进行评价，所得法益侵害结论往往大相径庭。以内幕交易罪为例。尽管从世界范围看，对内幕交易进行国家干预，制定和加强反内幕交易法是主要潮流，但这并不是说内幕交易理论问题已完全解决了。而且，虽然各国不断完善相关法律制度，但对内幕交易的监管还被认为是一场至今“没有取得胜利”的战争。这也促使人们对内幕交易立法的价值目标不断进行反思。内幕交易是否应当受到干预，是否需要国家强制性的法律干预？主张国家干预者认为，要保护证券市场的效率、公平以及大多数人的利益，都应由国家强制性禁止内幕交易。然而，反对干预内幕交易者认为，上述理论往往没有区分虚拟的东西和真实的东西，因而许多分析是带有偏见与不完整的，并未证实干预内幕交易的必要性。而主张国家干预的学者对这一观点又进行了反驳。对管制内幕交易的理论争论表明任何一种方案均会带来成本，问题在于无法计算出每一种规则的成本和收益。有学者指出，面对这种困境，法律所追求的解决办法只能是综合平衡各种不同观点，兼顾公平与效率，作出“合乎情理”的规定，而不是一个正确性可以严格证明的规定。{16}这一评论很有见地。对于内幕交易的应受刑罚处罚性评判而言，启示即在于内幕交易对市场经济底线道德规范的违反（“合乎情理”一词透露了玄机）决定了对该种行为法益侵害的评价方向和结论。因此，刑法不可能也不需要等到关于内幕交易利弊得失的理论争论平息之后才去决定是否规制内幕交易，进一步讲，刑法规制某种行为，并不意味着这种行为无论从哪个方面看都一无是处，所以，离开规范立场去抽象谈论犯罪是否有益是一种方法论的误区。上述分析也表明，应受刑罚处罚性评判之司法逻辑，应当是从规范违反性评判到法益侵害性评判，而不是相反。
总之，在司法实践中，许多刑案的判决之所以“社会效果”和“政治效果”不好，往往不是因为司法机关在刑事违法性的形式评判中出现失误，而是因为其在应受刑罚处罚性评判中出现失误；失误的症结并不在法益侵害性评判环节上，而在规范违反性评判环节上。既然法益侵害性评价往往极为复杂，那么刑法在规制一种行为时，就不能不有所取舍而专注于从某一个或某几个方面来确定该行为对法益的侵害性状，而这种法益侵害评价的方向是由刑法所着力维系的规范决定的。[8]如果不受到规范评价的限制与指导，法益概念就基本丧失了限制犯罪成立的出罪功能，相反却很容易成为“欲加之罪，何患无辞”的口实。
【作者简介】
刘远，单位为南京师范大学。
【注释】嵇文甫写道：“朱子讲太极图谓：‘……此阴之静，太极之体所以立也……此阳之动，太极之用所以行也。’从阴静阳动上分体用，这是不对的。所以黄梨洲驳他道：‘太极既为之体，则阴阳皆为其用。’阴阳动静都是‘用’，只有太极才是‘体’。‘用’者，‘体’之‘用’；阴阳动静者，太极之一阴一阳，一动一静也。倘以其静而阴者为‘体’，那么当其动而阳时即无‘体’乎？如此则‘用’生而‘体’即灭，‘体’既灭则‘用’亦无从生。这如何讲得通呢？并且朱子还要在‘中正仁义’上分出阴阳体用来，真是越讲越支离了……太极总是在那里一阴一阳，一动一静的，并没有一个既不阴又不阳，既不动又不静的太极。假如真有那么个东西，超然独立于阴阳动静以外，那么它也将与阴阳并立而为三，就不成其为太极了。”嵇文甫：《晚明思想史论》，东方出版社1996年版，第206-207页。
例如，在2010年全国人大会议上，有人大代表建议单独制定未成年人
刑法，理由之一是，未成年人犯罪“校园强索”案件占相当大比例，而现行
刑法规定抢劫罪的法定起刑点为3年，“多次抢劫”的应在10年以上量刑，司法实践中把3次视为“多次”，未成年人抢劫案一般抢劫情节较轻微，但达到3次以上的情况比较普遍，据此量刑明显过重。参见李旭：《四川高院院长建议未成年人刑事犯罪单独立法》，载新浪网ht-tp://news. sina. com. cn/c/2010-03-12/160219851231. shtml,2010年3月13日访问。
在司法逻辑中，基于《
刑法》第
13条的犯罪本质为“体”，而犯罪构成为“用”，所以最好的犯罪构成理论就是能最好地在司法中实现犯罪本质的犯罪构成理论。结合后文分析，犯罪构成模式应当是：构成要件符合性·规范违反性·法益侵害性；亦即：客观要件·主观要件·规范评价·法益评价。其中，构成要件符合性体现的是刑事违法性，这主要是控方的司法话语平台，意味着在诉讼构造中，控诉职能主阳；规范违反性与法益侵害性共同体现的是应受刑罚处罚性，这主要是辩方的司法话语平台，意味着在诉讼构造中，辩护职能主阴。作为公正裁判的审方，公允持正，体现的是刑事违法性与应受刑罚处罚性的有机统一，意味着在诉讼构造中，审判职能是阴阳相济，因此在司法逻辑中，犯罪本质只有在法官裁判中才能得到实现。
在这个意义上，对法益的侵害是客观的，对规范的违反是主观的，作为统一法益与规范的概念，应受刑罚处罚性则是主客观相统一的，因此作为应受刑罚处罚性之形式理性，刑事违法性也是主客观相统一的（这里不是指主观要件与客观要件的统一，而是指对行为的客观评价与对行为人的主观评价的统一）。这意味着，在刑事违法性的概念中，大陆法系学者所谓“违法是客观的，责任是主观的”之命题是不能成立的，这一命题中的所谓“违法”只能是指“法益侵害”。
比如对符合构成要件的正当防卫（具有形式理性意义上的刑事违法性），正是由于行为人没有违反规范所以我们才说它是不侵害法益的（大陆法系所谓违法性阻却事由），如果不先考虑其不违反规范，一般会得出相反的结论。
转引自邸瑛琪、房清侠：《马克思恩格斯
刑法思想研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第334-335页。
最近两年中，至少4名农民因到北京反映诉求被认定“敲诈”当地法院或政府而获刑。有评论说：“司法权成为行政权的婢女，那么就一定会‘欲加之罪，何患无辞’。”参见杨涛：《“敲诈政府罪”：畸形维稳观生下的怪胎》，及后续“推荐理由”，载2010年3月4日《南方周末》。
来自广西的全国人大代表提案，建议
刑法增设“扰乱信访秩序罪”，受到媒体批评，被指为“居然在专业领域摆乌龙”，“人大代表的主要责任是为民请命，而扰乱秩序之说，却恰恰把方便留给行政权力，而把矛头指向了民众”。参见邵建：《“扰乱信访秩序罪”与权利罪名化》，以及文后“推荐理由”，载2010年3月18日《南方周末》。俗语“屁股决定脑袋”，本文表述为“规范立场决定法益评价”。
