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规范vs法益:基于《刑法》第13条的司法逻辑分析

  

  三、应受刑罚处罚性评判的逻辑结构


  

  由上可知,犯罪的本质是刑事违法性与应受刑罚处罚性的有机统一,刑事违法性是犯罪的形式,应受刑罚处罚性是犯罪的内容(或实质)。犯罪的本质是“一”,是犯罪本质论意义上的“太极”或“体”,而刑事违法性与应受刑罚处罚性是“两”,是犯罪本质论意义上的“用”,不能离开“两”去讨论“一”,不能离开“用”去谈论“体”。由此便知,不能把“本质”与“实质”加以混淆,不能撇开犯罪的形式而专就犯罪的内容(或实质)来讨论犯罪的本质,所以关于犯罪本质的行为无价值论与结果无价值论、规范违反说与法益侵害说,无论其本身如何,都没有正确把握犯罪本质问题。


  

  如前所述,阴阳皆为“体”之“用”,而作为两种“用”,刑事违法性(形式理性)主“阳”,应受刑罚处罚性(实质理性)主“阴”。从这种“两”又可分析为“四”,即将刑事违法性分析为“客观要件”和“主观要件”,将应受刑罚处罚性分析为“法益侵害性”和“规范违反性”。刑事违法性主阳,但阳中有阴,阴中有阳,阴阳相济,而矛盾的主要方面是阳。林东茂教授说:“一阴一阳之谓道。概念上,客观属于‘阳’,主观属于‘阴’。阴中有阳,阳中有阴;阴阳相济,方得治道。事物的本质即是阴阳相济,是动态的平衡。法律的本质亦复如是,正所谓‘大道至简’。”{4}刑事违法性之阳,是由于其客观要件统一了其主观要件,就此而论,客观主义的刑法学说较多地揭示了刑事违法性的真谛。应受刑罚处罚性主阴,但同样是阴中有阳,阳中有阴,阴阳相济,而矛盾的主要方面是阴,即“规范违反性”主阴,“法益侵害性”主阳,规范违反性之中蕴含法益侵害性,法益侵害性之中蕴含规范违反性,规范违反性与法益侵害性相辅相成,但矛盾的主要方面是规范违反性,即规范违反性统一了法益侵害性,故犯罪的实质(而非本质)是违反规范的法益侵害行为。就此而论,主观主义的刑法学说较多地揭示了应受刑罚处罚性的真谛。综合起来看,作为犯罪本质的两个方面,刑事违法性之阳与应受刑罚处罚性之阴亦是阳中有阴,阴中有阳,阴阳相济的。所谓犯罪的本质是刑事违法性与应受刑罚处罚性的有机统一,即意味着犯罪的本质是阴阳相济。[3]就此而论,客观主义与主观主义的诸种学说都失之笼统、也失之偏颇。限于篇幅,下面不讨论刑事违法性问题,而只对应受刑罚处罚性进行分析。


  

  立于结果无价值论的法益侵害说认为犯罪的本质是法益侵害。由本质观的基本原理可知,这就必然将规范归结为法益范畴,比如把尊重生命、诚实信用、守法义务等当作法益。除了以往的批评(如法益精神化倾向等)外,这种法益论还面临以下困境:


  

  首先,将规范归结为法益,使法益概念丧失了在理论逻辑上应有的分析功能。德国学者罗克辛说,法益概念的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明,因而不能提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。他指出,法益概念的创造者比恩鲍姆在19世纪创立法益概念时,这个概念是否就已经具有了划分刑事可罚性界限从而保障自由的内涵,是有争论的。他认为,单纯“方法性”法益概念只能牺牲掉实体犯罪概念,因为它把法益理解为“具体刑法条文的意义和目的”,从而使法益具有主观性和任意性。另外,把法益限于个人法益是不对的,这样一来,“占统治地位的道德观”是否为法益,也就成了问题。罗克辛说,一个在刑事政策上有拘束力的法益概念,只能产生于在德国基本法中载明的建立在个人自由基础上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。据此可以认为,法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。罗克辛认为,这个法益概念包含了已经被法事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务。这个法益概念是对刑事立法者事先规定的,但不是位于宪法之前的。即便如此,罗克辛也还是认为:“在今天,这种实体性犯罪概念和法益理论,都还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题。”{5}


  

  如前所述,法益之用在于分析犯罪的本质,但由于把必须同时用于分析犯罪本质的另一个工具即“规范”概念也归结为法益,使得法益概念如同犯罪概念一样复杂,甚至被有意无意地认为比犯罪概念还复杂,致使对法益的研究纠缠不清,结果本来分析目标是犯罪,但研究活动几乎止步于法益研究,出现了不是为了研究犯罪本质而研究法益,而是为了研究法益而研究法益,甚至是不知为何而研究法益的现象,一个理论乱象便出现了,即法益概念的理论地位比犯罪概念的理论地位更为重要和显赫。作为其必然后果,这种孤家寡人式的法益概念不但无助于认识犯罪本质,反而阻碍了认识犯罪本质。因为,法益概念在人们的理论视野中早已反客为主、反用为体了。很明显的是,刑法学界虽津津乐道于法益问题,但至今并没有真正致力于研究犯罪的本质,作为相关联的后果,刑罚的本质也没有得到深入研究,对犯罪与刑罚的基本概念缺乏深刻阐释,以至于犯罪与违法、刑罚与行政处罚的界限究竟在何处,这样具有重大理论与实践意义的现实问题被严重忽视。人们以为解决了的理论问题其实压根就没去解决。一个重要原因就在于,学术精力被大量吸引到法益概念本身的研究以及法益侵害说与规范违反说之争方面。正如前面所指明的,方法论误区不加以摆脱,走老路是不会有新斩获的。“学派之争”是必要的,但正确认识“道之大全”还得靠超越学派之争。



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