其次,法益与规范的性质和存在方式明显不同,不可用一个囊括另一个。中国传统文化中早就有“义利之辨”。孟子曰:“王何必曰利?亦有仁义而已矣。王曰:‘何以利吾国?’大夫曰:‘何以利吾家?’士庶人曰:‘何以利吾身?’上下交征利,而国危矣。万乘之国,弑其君者必千乘之家;千乘之国,弑其君者必百乘之家……苟为后义而先利,不夺不膺。未有仁而遗其亲者也,未有义而后其君者也。王亦曰仁义而已矣,何必曰利?”(《孟子·梁惠王上》)“为人臣者,怀利以事其君;为人子者,怀利以事其父;为人弟者,怀利以事其兄:是君臣、父子、兄弟终去仁义,怀利以相接;然而不亡者,未之有也……为人臣者,怀仁义以事其君;为人子者,怀仁义以事其父;为人弟者,怀仁义以事其兄:是君臣、父子、兄弟去利,怀仁义以相接也;然而不王者,未之有也。何必曰利?”(《孟子·告子下》)在儒家看来,只有把作为外在价值的“利”统一于作为内在价值的“义”,而不是相反,才能建成王道社会。有如学者所言,中国“实用理性”是以人可以参预的天道为最终法则,并不直接以“有用与否”作为真理标准,所以才有“正其谊不谋其利,明其道不计其功”的宣言。{6}显然,如果把“义”统一于“利”,像“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”(《史记·货殖列传》)所言,其实质就是抹杀义利之别,后果只能是否定精神境界、道德修养的差异性,否定精神境界、道德修养对社会秩序型构与发展、社会利益生成与分配所具有的意义,默认乃至助长人们之间相互倾轧、见利忘义的行为。有的学者就以中国历史上儒法两家论辩为素材,探讨了基本道德规范对社会秩序与和谐的作用。论者正确指出,中国历史否定了不切实际的法家主义信仰,亦即通过法律调整人的利益和动机就足以维持一个狭隘理性国家,而现代理性选择理论所揭示的社会困境进一步否定了法家政治方案的现实可行性。论者还指出,“礼”的共同实践是培养德性的必要过程,并对于解决无所不在的“囚徒困境”、维持社会凝聚力和促进社会合作发挥不可替代的作用。{7}因此,就宏观层面而言,区分法益与规范是明辨法理、格物致知的必然要求。
就微观层面而言,以下三点值得强调:(1)法益是对象性概念,而规范是非对象性概念。所谓法益是对象性概念,是指法益外在于一个具体行为人,亦即作出某个人的行为侵害法益的司法评判,是不依赖于该行为人是否或应否接受相关规范之判断的,因此对精神病人的行为,也可以合理地认为其侵害了法益。所谓规范是非对象性概念,是指规范内在于一个具体行为人,亦即作出某人的行为违反规范的司法评判,是依赖于该行为人是否或应否接受规范约束之判断的,因此对一个完全不可能知道或不应期待其接受特定社会的基本规范的外国人,如同精神病人一样,是不能合理地评判其行为违反规范的。所以,对法益可以“侵害”,而对规范是不能侵害的,只能“违反”。[4]如果把规范归结为法益,按照法益侵害说,就只能说对作为法益一部分的规范也可以“侵害”,这一命题毫无意义,而且有害。(2)就个罪而言,行为违反同一规范,却可侵害多个法益。比如,甲故意杀害乙、丙、丁,我们只能说甲违反了“不得杀人”这一规范,却侵害了三个生命法益。这一判断意味着规范不同于法益,否则何以分出“一”与“三”呢!事实上,规范是抽象地存在的,而法益则是具体地存在的。(3)在刑法上,违反规范的行为不一定侵害法益,而侵害法益的行为也未必违反规范。前者如不处罚犯罪预备的刑事立法体例,可以说在此情况下杀人的预备犯与杀人既遂行为违反的规范是同一的,但由于在刑法评价中杀人的预备犯不侵害法益而规定不予处罚。后者的例子则更多,刑法中的意外事件和不可抗力就是适例。正因如此,司法中(主要是疑难案件中)对行为的规范违反性评判与法益侵害性评判要分开进行。在司法实践中,经济纠纷中的罪与非罪问题是一个极具困扰性的问题。随着商品经济的不断发展,商事交易由即时交易转向远期交易,从现货交易转向期货交易,从实物交易转向权利交易,从零星交易转向大宗交易,从一次性交易转向连续性交易。为此,商法上确立了交易便捷原则。该原则主要体现在三个方面,即交易简便、短期时效及定型化交易规则。商法对契约的内容或基本条款予以事先统一规定,简化订约过程,便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约,便于向对方迅速作出是否承诺的决定,从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现,也简化了权利转让和权利认定的程序。{8}如果离开了对行为人的行为之规范违反性及其程度的评价,经济纠纷与经济犯罪的界限就很难划定。
再次,法益的确定只有在规范的指引下才是可能的,是刑法维系规范的需要决定了法益侵害评价的方向。[5]对此,可从以下两方面理解: