但值得注意的问题是，自由证明针对的多是随机出现的程序事项，或部分量刑事实，裁判者在进行裁判时不可避免地要先接触到非法证据，然后才能裁量是否排除，不像英美法系那样在正式审判程序前设置专门的审前动议程序或预选审查程序以防止裁判者接触非法证据。因此裁判者如何在排除非法证据的同时避免接触非法证据造成的偏见，就成为需要解决的问题。正如德国学者所言，排除证据需要法官从他们的头脑中删去特定的事实，并且将判决建立在一种假定的事实上，而不是他们所了解的事实。即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的“真正”事实没有联系的决定在心理上是困难的。从而，法官试图达到能够与“真正”事实相协调的判决，并且知道他们必须不能在判决的口头或者书面解释中提及这些事实。从这方面讲，排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难。[20]因此，在自由证明的过程中，为防止裁判者私下依然以非法证据形成心证，就必须辅之以心证公开制度，并赋予当事人异议和救济权，对此形成制约。
（四）不要求最佳证据
最佳证据规则是英美法系国家最古老的证据规则之一，主要适用于书证。该规则要求书证的提供者尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明。美国《联邦证据规则》第1002条规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004条又规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；（b）原件无法获得；（c）原件在对方掌握中；（d）文书、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。而大陆法系国家虽没有明确的最佳证据规则，却普遍遵循直接言词原则，也即要求法官在诉讼活动中尽量采用原生证据或原始证据，如书证的原件和物证的原物。在这个意义上讲，英美法系国家的最佳证据规则和大陆法系国家的直接言词原则也有相通之处。[21]
对于严格证明来说，要求提供最佳证据可以防止不可靠的证据进入诉讼证明，影响裁判者的心证。但近年来随着证据开示制度、庭前证据争议解决机制和复制品辨别技术的不断提高，最佳证据规则的适用基础逐渐削弱，有些国家甚至在立法中放弃了最佳证据规则，如英国《1988年刑事审判法》。即使没有完全放弃，也扩大了适用该规则的例外，如上述美国《联邦证据规则》第1002条，只要文书、录音与案件中主要争议问题之间没有密切关系，就可以采用复制品。在这种情形下，在自由证明中，是否必须采用最佳证据规则很大程度上不是应不应该的问题，而是可能不可能的问题。自由证明的主要待证事实是程序性事项，如是否应采取搜查措施、诉讼管辖、诉讼应否受理、可否取保等事项，若在这些事项中要求提供最佳证据，一来必然会导致证明代价太高，二来会导致诉讼的迟延，尤其是在决定是否采取搜查措施、是否需要继续羁押等事项时，迟延就会造成证据的灭失或被告人遭受不必要的羁押。另外，自由证明与严格证明的证明标准也有所不同，严格证明通常要求达到内心确信无疑的程度，因此最佳证据规则是从形式上要求证据必须是最可靠的证据，而不能使用有疑问的证据；而自由证明则只需达到“很有可能”或“大致可能”的心证程度即可，对证据进行形式上的严格限制显然没有必要。因此，对于在严格证明中保障证据可靠性的最佳证据规则，在自由证明中则没有必要采用。但需要注意的是，在证明狭义量刑事实时，[22]虽然不要求采用最佳证据，但因狭义量刑事实毕竟也关乎被告人自由、财产等权益，因此要从证明力上对复制品等非最佳证据进行取舍，并在判决中对此进行论证，防止不可靠的证据影响裁判者心证并作出不适当的判决。
三、对自由证明证据调查的限制
严格证明是在证据能力和证据调查程序两个方面受法律严格规制的证明，在证据调查程序上必须遵循各类证据调查的共通原则以及各自的特别程序，前者如直接、言词和公开审理原则，后者如文书是法定的证据方法，必须经过宣读或告以要旨的调查程序；而证人、鉴定人则通常须经具结、诘问程序。自由证明中对调查证据程序并不特别设限，因而法院就调查证据的方法和程序享有较为充分的选择自由，不受直接、言词及公开审理原则的限制。[23]但如前所述，自由证明并非完全不受法律约束的证明，且随着现代刑事诉讼对程序公正的要求越来越高，对证据调查程序要求也日益严格，即使在自由证明中也反映出这一趋势。通常认为，自由证明的调查程序一般也要求在法庭上提出证据，并给予当事人争辩的机会，而不能由法官私下形成心证。正因为如此，日本学者才提出所谓“适当的证明”，这种“适当的证明”在归类上依然可以归属于自由证明的范畴，但是它是以当事人的争论权对自由证明进行限制的一种特别方式，如在简易审判程序和量刑程序中，如果有人对证据能力提出异议，那么法庭应允许当事人确认证据，给予当事人争辩证据证明力的机会，因此这种证明也可称为“谨慎的自由证明”。[24]具体而言，在自由证明中调查证据程序也应当保障当事人的知情权和异议权，并且裁判者要受心证公开制度的制约，以保证裁判是建立在符合经验法则和逻辑法则的基础上。
