二、对自由证明证据采纳的限制

　　如上所述，我国有学者宣称自由证明就是用无证据能力的证据或未经法定证明程序的证明，仿佛他们认为自由证明中的证据必然是无证据能力的，或即使有证据能力也是未经法定证明程序的。然而从上面的分析可以看出，这种认识太过武断和片面了。自由证明的证据未必一定是没有证据能力的，即使是没有证据能力的证据，能否将其纳入自由证明也是要经过衡量的。自由证明虽然是免除严格证明要件的一部分甚至全部，但还是必须遵循宪法和诉讼法秩序下的一般原则或具体规则的要求，某些没有证据能力的证据可以进入自由证明，但另外一些则不能进入自由证明，至于哪些证据可以用于自由证明，要经过对证明对象、证明目的与自由证明所放弃的要件进行价值衡量之后才能进行选择。下面首先以一些规范证据能力的规则为基础来分析对自由证明采纳证据的要求。[13]

　　（一）相对灵活的关联性

　　关联性或称相关性是英美证据法中的基本概念，但却是一个很难用语言界定的概念，正如华尔兹教授所言：“相关性容易识别，但却不容易描述。”[14]我国学者通常认为，关联性就是证据必须与需要证明的事实有一定的客观联系，且从司法证明的角度来说，虽然证据与案件事实的关联是多种多样，有远有近的，但关联性规则要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义，也即这种证据的“证明性”必须达到一定的水平，否则就不具可采性。因此，在对犯罪构成要件事实的证明中，对于一个34岁的面临故意杀人罪指控的被告人来说，其在14岁的时候偷商店东西的行为就与此指控没有关联性。对程序法事实的证明同样也面临着关联性的问题，如在决定是否对被指控经济犯罪的被告人采取羁押措施时，被告人小学时与其他小学生打架的事实对于证明目前的人身危险性来说，就不能说是具有关联性的证据；而在决定某一被告人申请回避的法官是否需要回避时，被告人的辩护人称其曾听本案的被害人称呼该法官“某某叔”的事实，则是具有关联性的。在英美法系，关联性是证据可采性的前提，欠缺关联性的证据就不会考虑其可采性。而在大陆法系则很少对关联性明确规定，而是留给法官进行裁量。[15]

　　这里需要探讨的是，在自由证明中是否可以对证据的关联性要求有所松动。即使从严格证明的角度来看，[16]英美法系关联性规则所要求的关联性是证据与假定之要证事实之间具有可能的关系，乃抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。[17]而自由证明主要针对的是程序性事实，且自由证明主要是基于对诉讼成本、资源有限性和诉讼期间的考虑，对严格证明的要件进行的修正。因此，在规范证据能力的关联性规则上，自然不必依照严格证明所要求的关联性来判断证据是否具有可采性，例如在严格证明中通常要予以排除的品格证据，在证明证人的品格时可能会被采纳；关于被告人过去的错误或行为的证据与其目前被指控的犯罪之间不具有关联性，也即“一次为贼，终身为贼”的逻辑是不成立的，但这种关于类似行为的证据可以用于证明危险性、品行、生活状况等，而对被告人的量刑产生影响。

　　也就是说，在自由证明中，证据未必要达到严格证明中的关联性水平，而是可以由法官较为灵活地根据情况进行裁量。但是笔者认为，即便如此，自由证明的证据也要与要证事实存在“相当的”联系，即至少要对证明要证事实有实质性的帮助，否则依然不能采纳。例如在上述证明法官是否需要回避时，被害人称呼该法官“某某叔”的事实自然是具有关联性的事实，但被告方提出的该法官在大学时刑法或刑事诉讼法课程考试曾经不及格的事实，则不具有关联性；因为这一事实与该法官不适合审判本案之间的联系太过遥远，不能使裁判者形成该法官不适合审理本案的心证。再如在酌定型的量刑事实的证明中，被告人直系亲属的经济状况或有关违法犯罪事实与被告人的量刑之间也是没有关联性的，不得因此减轻或加重对被告人的量刑。之所以要求自由证明的证据要具备“相当的”关联性，是因为若对此全然不作要求，则难免在强制措施、诉讼条件等自由证明的事项中采用大量毫无关联性的证据，既不利于规范证明过程，也不利于保障当事人的权利。