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审议式民主与法律实证主义

  
  从中我们可以看出,这种权威的存在乃是以一个“具有相对稳定的等级结构”的组织或者系统的存在为前提。如果法律能够作为一种“权威”而存在的话,那么法律实证主义的核心立场,即法律和道德的分离,就能够得到解释。即虽然生活在某个法律体系中的人并不认同某一具体的法律规则,但是由于法律体系整体的存在,而使得这个人必须服从该具体的法律规则,哪怕他个人认为该法律规则是错误的或不合理的,也必须如此。只要这个法律体系整体是大致合理的,那么这个人就有服从该法律体系中某一不合理的法律规则的义务。这也是边沁所谓的“自由地批评,严格地服从”的题中应有之意。

  
  遗憾的是,在《法律的概念》中,在利用权威理论反驳了奥斯汀的主权者命令+服从习惯说之后,哈特并没有如本文一样对“权威”之内涵做进一步的分析和鉴定。哈特的论证理路在一定程度上偏离或者说放弃了权威这一概念所设定的理论进路。而之后哈特与德沃金、哈特与富勒、柯尔曼与德沃金之间围绕着《法律的概念》这一文本所进行几场着名争论,也远远地偏离了“权威”这一重要的论证理路。在某种程度上,哈特本人要为这一理论缺憾负主要的责任。值得注意的是,哈特本人在整理边沁的遗着时,又一次不自觉地涉及到了“权威”这个话题。

  
  这是一个相当有趣的现象,无论是对其观点表示赞同还是反对,仅仅在涉及早期的法律实证主义者边沁、奥斯汀和霍布斯的时候,哈特才会考虑到“权威”的话题。在《法律的概念》这本书完成的二十多年以后,哈特在整理和出版边沁的遗稿时,又重新拾起了“权威”这个话头,提出了许多有启发性的思路,但是由于一种理论发展的“路径依赖”,哈特此时对权威的分析无疑受到了其在《法律的概念》中承认规则理论的影响,同时也受到了此后其与德沃金等人论战的影响,因此并未全面突破原先理论的束缚。

  
  在“命令和权威性理由”一文中,哈特运用现代语言哲学的分析方法,成功地指出,尽管边沁关于法律命令的论述和分析存在着种种缺陷和不足,但是其所揭示的权威的如下两个特征,是相当值得肯定和借鉴的,在一定意义上它成了我们分析的起点:权威的“断然性”特征和其“独立于内容”的特征。

  
  命令的断然性特征意味着,发布命令者在发出命令时,其同时也表达了发布命令者意图倾听命令者因此不再反复考虑和衡量做出行为是否有好处,而仅仅因为这个命令本身而完成这个命令。命令“独立于内容” (content-independent)的特征,即综合命令发布者针对不同的人所发布的内容各不相同的命令,它们之间相同的地方都是命令发布者都希望他们所表达的意图都能够被当作接受者做某些行为的理由。

  
  哈特认为,命令的这两个特征存在着许多不同的变化方式,因此要用权威理由的理论来解释法律,还必须附加上一些特征:例如法律能够被有效地适用和执行,也即法院能够有效地引导命令者的命令在具体个案的执行,并且在解决纠纷的时候适用它们。[3]哈特是这样描述司法权运作的逻辑和特征的:

  
  “法院发挥这种功能时存在的规范性态度在于,对于这些命令作为行动的独立于内容的断然性理由和作为评价行为对错的标准,它本身就已经被作为正确裁判的确定的公共标准而制度化了,一种要求与这些标准一致的义务被附加在法官这一职务上,当单个法官履行他的职务时,他被假设要遵循这一义务。”[4]

  
  也就是说,对哈特来说,法院是以这样一种方式开展工作的,他们将国家正式的制定法和各种各样的(例如商业的和地方的)惯习性实践当作一种断然性的独立于内容的理由进行认定,一旦认定之后,便不再对这些法律渊源的内容之合理性进行论证和分析。类似的,根据同样情况同样对待的原理,法官先前的判决也会变成这种断然性的和独立于内容的理由被认定。

  
  也即是说,哈特从“命令”这一概念中抽取了“断然性”和“独立于内容”这两个特征,以“权威性法律理由”总括之,并以此取代“命令”这个概念。对于哈特来说,权威性法律理由这个概念既说明了法律的规范性特征,同时又坚持了法律与道德分离的立场。

  
  的确,命令总是针对个别人的,而法律则是具有普遍性的。因此人们在区分法律和命令时,强调国家正式立法程序的重要性。但是哈特注意到,如果以国家正式立法程序的存在作为区分法律和命令的标准,那么就无法解决法官在解决纠纷的过程中,适用除国家正式法律渊源之外的习惯法的情况。因此,哈特不得不放弃通过立法程序来区分法律和命令的做法。“权威性法律理由”这个概念的好处就在于既回避了法律渊源的多元性问题,又能够顺利地区分法律和命令。

  
  至于究竟法官如何在各种正式和非正式的法律渊源之间进行取舍,哈特则语焉不详,将这笔糊涂帐统统算到承认规则的头上,并且将承认规则同大部分法官的惯习联系起来。正如德沃金所批评的,什么时候某项习惯法算是正式的法律渊源,什么时候某项习惯法不算法律渊源,承认规则并不能给出一个判断的指引。因此,尽管哈特在这篇文章中给出了权威的分析和解释,并没有比承认规则这个概念走得更远。


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