（二）“肯定论”忽视了法律的功能与本质：法律功能论层面的分析
利益是法律的产生之源，法律的一项重要功能就在于确定利益的归属和分配，确定各类法律主体在法律上的“应得的东西”与“（应有的）活动领域”。[17]这是我们在讨论动物法律地位问题时不能忘记的前提。
持“肯定论”的学者往往把动物和人作类比。比如，有论者认为，从权利进化论的角度看，奴隶、妻子、子女在历史上都曾经不是权利主体，但后来都获得了主体地位，所以，也可以把动物主体地位的确立看成权利扩张的结果。[18]还有学者认为，人的确有比动物聪明之处，但这决不能成为确定人的主体性、剥夺不聪明的动物之主体性的理由，正如无意识的婴儿、精神不健全的人，甚至比不上大猩猩聪明，何以成为主体呢？所以，动物的智力与“感情世界”是确立其主体地位的理由。[19]这些观点都忽视了法律的上述功能和本质。奴隶、妻子、子女即使不是法律主体，他/她们“应得的东西”与“（应有的）活动领域”也是可以通过他/她们的意志而得以主张的；他/她们也可能通过奴隶起义、女权运动等行为积极地争取自己应有的法律地位，他/她们获得私法主体地位后，其“应得的东西”与“（应有的）活动领域”就可以在相当大的程度上通过其意思自治而得以实现。一言以蔽之，不论人是不是法律主体，其“应得的东西”与“（应有的）活动领域”都可以在人类共同体内部得到解决，绝大多数人类个体都有可能成为自身利益的积极主张者（婴儿可以逐渐具备理性，精神病人、精神耗弱人也有恢复或具备理智的可能），这就是人类个体都可以成为法律主体——亦即会发生“主体资格（或权利）向奴隶、妻子、子女的扩张”——的根本原因。但在人类与动物之间，动物“应得的东西”与“（应有的）活动领域”却既不可能通过人类与动物构建一个共同体来解决，也不可能通过人类与动物订立一个“生物界契约”来解决。在人类没有染指的动物界（这个范围恐怕是微乎其微了），当然谈不上法律的适用，遑论动物的法律主体地位问题；在法律涉及的人与动物发生关系的领域内，无论动物的智力与“感情世界”如何丰富多样，无论立法者多么热爱动物，动物“应得的东西”与“（应有的）活动领域”也只能由人类作为立法者来确立。
当然，本文并不否认这一点：只要动物对此有感知能力，则其生存、繁衍以及受到保护对它们自身而言可以说是一种“利益”。但即使动物能够意识到自身的“利益”，其“利益”的范围和边界也是不明确的，也是需要由人来界定而不是由动物与人共同界定的，典型的例子就是：当人的利益与动物保护发生冲突时，动物的利益往往不予保护。比如，瑞典于1996年修订的自然保护法第14·1条规定：“对濒危的野生动物物种，或为履行瑞典有关保护野生动物物种的国际委员会的要求，政府或其授权的机构应当禁止在瑞典全境或局部地区捕杀或受害，但是为了防卫其对人身或财产的攻击的除外……”。再如，我国法律没有明确规定动物保护除外制度，但在实践中，当人的利益与动物保护发生冲突时，往往最终选择保护人，如发生在陕西省洋县的羚羊事件。[20]所以，动物的上述“利益”并不足以成为赋予动物以主体资格的依据，在人类行为所及范围内，动物只能作为人类行为的被支配者而存在。质言之，在以利益的归属和分配为出发点的人类法律上，动物无法积极主张自身“应有的”利益，它们只能作为被动的一方——即客体——而存在。
（三）“肯定论”的规则设计缺乏可行性：法律制度操作层面的分析
持“肯定论”的学者为了将其主张落到实处，提出了建立相应的动物利益代表机构（即为动物设立监护人，由后者行使动物所享有的权利）[21]、赋予动物诉讼资格[22]等规则设计。就第一种设计而言，这种设想对于家养动物有一定可行性，但对于数量庞大、种类众多的野生动物，又该如何为其设定监护人？是为每一个动物设定一个监护人，还是为每一种动物设定一个监护人？承担这样巨大的社会成本可行吗？同时，又怎能保证监护人的行为符合被监护动物的利益呢？[23]就第二种设计而言，动物行使诉讼权利也不具有法理基础和可行性。[24]最根本的问题是，即使认为动物应该拥有主体资格，但是可以成为主体的动物的范围也很难确定，因为即便是主张动物拥有权利的学者，也面临着这一难以解决的问题：哪些动物可能处于（人类所划定的）“种系发育阶段太低的位置”，以致不能成为道德主体？[25]
