我国一些学者根据我国现行法律的有关规定,归纳了我国法院援用公共政策机制的几种场合:1.适用外国法会破坏我国的经济秩序;2.适用外国法会破坏我国一夫一妻制和男女平等的原则;3.适用外国法会破坏我国不分种族、民族一律平等的原则;4.适用外国法会违反我国关于禁止直系亲属结婚、拒绝承认贩奴契约、卖淫契约、赌博契约等法律规定;5.当外国法院无理拒绝承认我国法律的效力时,根据对等原则,我国法院可以拒绝或限制适用该外国法。[27]
七、援用公共政策机制的标准
在立法和司法实践中,对于援用公共政策机制排除外法域法律适用的标准,存在着两种不同的主张:
一是主观说,主张法院地依自己的冲突规范本应适用某一外法域法律作为准据法时,只要该外法域法律本身的内容与法院地的公共政策相抵触,即可排除该外法域法律的适用,而不问具体案件适用该外法域法律后的结果如何。主观说强调外法域法律本身的可厌性(repugnancy)、有害性(perniciousness)或邪恶性(viciousness),而不注重法院地的公共政策是否确实因适用该外法域法律而受到损害。按照主观说的观点,在实行一夫一妻制的法院地国家内,对于外国一夫多妻制以及由此而产生的法律关系一概不予承认,即使是所受理的案件仅涉及死者一妻之女对其父亲的财产继承权问题亦然。在立法上,《日本法例》就采用了主观说,其第30条规定:“应依外国法时如其规定违反公共秩序和善良风俗的,不予适用。”《波兰国际私法》第6条、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条的规定,也采用了主观说。
二是客观说,主张法院地在决定是否援用公共政策机制时,不但要看外法域法律的内容是否有所不妥,而且还应注重外法域法律适用的结果在客观上是否违反了法院地的公共政策,因而客观说亦称结果说。在立法上,《秘鲁民法典》第十编就采用了这一学说,它的第2049条第1款规定:“依本法的冲突规则指定适用的外国法律条款,如果其适用会导致与国际公共政策或善良风俗抵触,则不予适用。”
目前,较为普遍的实践是采用客观说,因为这种主张更具合理性。依照客观说,如果外法域法律仅仅是在内容上违反法院地的公共政策,则并不一定妨碍该外法域法律在法院地的适用;只有其适用结果将会危及法院地公共政策的外法域法律,才必须援用公共政策机制来予以排除。例如,某外国法承认一夫多妻为合法婚姻,但以一夫一妻制为婚姻基本原则的法院地国所受理的案件,仅仅涉及第二个妻子所生女儿对其父亲的财产继承权问题。尽管从法律内容上看,该外国法承认一夫多妻为合法婚姻的规定是与法院地的公共政策相抵触的,但在此案中,重婚只是相关的事实,而不是诉争的问题。假如默认外国法有关一夫多妻制的规定,就不仅可以使得第二个妻子所生女儿取得婚生子女的地位,有利于保护该女子的合法权益,并且该外国法的适用结果又不至损害法院地国的公共秩序,那么在这种情况下,根据客观说的主张,法院地国不妨适用该外国法上有关一夫多妻制的规定,从而承认原婚姻关系为有效,赋予第二个妻子所生女儿以婚生子女的地位。
八、援用公共政策机制的步骤
依笔者之见,法官在援用公共政策机制的时候通常应遵循以下步骤:
首先,法官需要对公共政策本身以及公共政策机制运用的原理有基本的了解,熟悉国内外与公共政策有关的理论与实践。这是法官正确援用公共政策机制的前提;
其次,法官应当对其所受理案件中适用的外法域法律与公共政策之冲突有着清醒的认识和准确的把握,要明确与外法域法律相冲突的公共政策是国际性的还是国内性的,具体是哪一项公共政策,其强行性如何,它是来源于宪法、立法抑或司法判例,等等。这是法官正确援用公共政策机制的基础;