实际上,在当代西方法律研究中,“法与社会变迁”(law and social change)也还是一个充满争议的论题,学者们对于法律是否能够以及如何推动社会变迁存在着许多截然不同的看法。[2]而把法律作为经济发展的工具的“法律与发展运动”(law and development movement)则基本上被证明为是不成功的。[3]在我看来,对这些问题的研究之所以难以取得突破,根本原因还是在于缺乏一套能够真正有效解释法律与社会之间相互关系的一般理论。在传统法律哲学或者说法理学那里,这个问题并没有得到足够的重视,借用Cotterrell的说法,法律哲学家们倾向于采用一种内部视角来观察法律,[4]无论是自然法学或是实证主义法学,所关注的问题更多的是法律系统自身的规范与效力问题,尽管他们并不必然否定法律与社会的联系,但是更强调法律的自治性。与此同时,虽然法社会学正是把法律与社会之间的关系当作自身研究的主题,并因而能够在一定程度上回答这一问题,但是,传统法社会学理论从某个社会领域出发来观察法律,不仅不能全面地把握法律与社会之间的关系,而且容易忽视法律自身的自主性。更为重要的是,对于现代社会而言,传统法社会学理论已经不能适应对不断增加的社会复杂性的把握的要求。
作为二十世纪后半期社会学理论中最为重要的理论成果之一,德国社会学家尼克拉斯·卢曼的社会系统理论为这一问题提供了一个极具启发意义的解释,他的理论尽管并非针对上述问题而发,但是却能够为我们深入理解此问题提供一种新的思路。因此,本文试图在引入卢曼系统理论的基础上反思转型时期法律与社会的关系,而这一工作首要的前提就是厘清卢曼对这一问题的基本观点。卢曼的法社会学理论较为繁复,为了论述的需要,本文将对其理论的重构分为两个部分,首先重述卢曼关于法律与社会之一般关系的观点,然后着重分析其关于法律与社会的互动理论。最后,在此基础上分析转型时期法律与社会的关系问题。
二、社会的法:法律与社会的关系界定
正如上文所指出的,传统的法律社会学理论尽管对法律与社会这个问题给予了很多关注,但是并未能够真正有效地解释这一问题。在卢曼看来,不论是马克思、韦伯还是涂尔干,都没有能够解决传统上以部分代替整体的问题,因而所持有的仍然是一种片面的、有限的观点;而埃利希则把法律过度社会化了,以至于模糊了法律与社会之间的边界。[5]卢曼认为,对于高度分化的现代社会而言,要处理法律与社会间的复杂关系,应当从系统理论出发,运用系统/环境这一主导性区分(guiding distinct)进行分析。
系统/环境这一区分在一般系统理论中取代了原有的整体/部分的区分。在先前的系统理论中,部分/整体一直是一个主导性的区分,这种将系统视为部分所构成之整体的观念,长久以来主导了对系统进行分析的思维模式。其根本特点在于将整体视作是各部分的总和,而研究的着眼点则集中于部分与整体及部分之间的关系。[6]这一模式把注意力集中于系统内部,而基本上忽视了系统与其外部的关系,因而被认为不能有效地解释系统持存及运作的实际状态,因为系统实际上是无法离开其环境而存在的。因此,这种把系统视为封闭之构成的观点,逐渐让位于系统与环境关系的研究。
卢曼不仅沿用了一般系统理论的这一重要成果,还进一步阐发了环境对于系统的重要性。在他看来,系统不可能离开环境而存在,系统理论所关注的不应该是系统本身,而应该是系统与环境之间的关系。他指出:“传统理论将复杂系统视为是由‘部分’构成的‘总和’,其基本观点在于总和的秩序说明了孤立的部分永远无法独自拥有的品质。正如我所看到的,最近的系统理论已经通过引入对环境的外部指涉而抛弃了这一传统进路。环境这一概念并不仅仅指存在于所研究的系统之外的事物,这不是一个区分‘这里’和‘其他地方’的问题。这一主题的新颖之处毋宁在于:一个系统的结构和过程只有在与环境的关连中才有可能存在,而且只有在这样的关连中加以考虑才有可能被理解。……甚至我们可以说一个系统就是它与它的环境之间的关连,或者说系统就是系统与环境之间的差异。”[7]在卢曼那里,世界是一个总括性的范畴,在这个界域之内,可以观察到诸多的系统,诸如社会系统、心理系统等等,对于这些系统来说,系统之外的一切就构成了其环境。由于在环境中始终存在着比系统内部更多的可能性和偶然性,因此,系统为了维持其存续,需要不断地发展出化约复杂性的机制,而这又导致了环境复杂性的增加,因此卢曼才说只有当关于系统——环境的一种充分复杂性存在时,演化才有可能,而且这个意义上的演化是系统与环境的共同演化。[8]