一是规定一个“但书”,即部分借鉴《美国联邦证据规则》611条(c)项的规定,“但是对于明确表现出对立性的当事人与证人,可以使用诱导性问题进行询问。”这一规定,可以增强询问的有效性,同时又不致产生以诱导扭曲陈述内容的效果。
二是在规定禁止诱导询问的条款下,法律与司法解释不作“但书”的规定,而是要求在实践中区别证人的大致性质。法官掌握庭审时注意这样一个原则,就是对控辩一方自己提出的证人在诱导询问上限制严一些,对反对方的证人限制宽一些,也就是把英美的规则借用一下,但是不完全套用,而是根据中国的实际情况,对诱导询问掌握宽一些,处理灵活一些。
笔者认为两种办法都属于相对合理也比较可行的办法,但倾向于前一种办法,即做出但书的规定,以使司法实践便于遵循。
也是基于上述证人有时“和而不分”的理由,以及目前庭审中证人比较容易改变立场的规律,同时考虑到国际上对交叉询问规则的改革,[19]在中国刑事诉讼中,也不适用“禁止质疑本方证人”的询问规则。
除以上规则以外,在人证调查中还应当确立禁止侮辱人格、禁止威吓、禁止语意不明或重复性问题、禁止要求证人提出意见或评论等。[20]
六、庭审安排与诉讼指挥
(一)庭审安排:人证中心,或分段式证据调查。对抗制审判是以人证调查一以贯之,即以交叉询问作为整个庭审的证据调查方式。对于人证采用交叉询问,而对于物证书证,因其必须通过人来持有、搜集以及保管,因此物证调查也通过对持有、搜集、保管人的交叉询问来展开。所以人证调查作为一条红线贯穿庭审,交叉询问可以适用于全部证据调查。但是中国目前的情况下不同,由于没有确立传闻证据规则,不仅人证还可能以书面形式提交法庭,而使得交叉询问(或控辩询问)难以贯彻,而且物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录均为独立证据形式,说明其搜集情况可以用搜查笔录、提取笔录等书面形式的证据材料,即以书证实现相关证据材料与案件的衔接。这就形成分段式证据调查,即讯问被告、被害人陈述、证人证言调查、物证书证出示、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料出示均可能成为相对独立的证据调查阶段。[21]
承认证据形式的多样态并形成的分段式证据调查具有现实的合理性,但也应当注意谋划其改革。在中国刑事证据与刑事诉讼制度中,应当建立最低限度的传闻证据规则或直接言词原则,因为这是保障证言可靠性与程序正当性的底线性要求,对此,应当说已经成为共识。[22]因此,随着传闻规则及证据形式调整[23]等配套制度的建立,我们应当逐步建立以人证调查为中心的法庭调查方式。即对书证、物证调查,首先应由制作人、提取人、保管人证明其来源,然后才进行物证、书证本身的展示与质证;勘验、检查笔录调查,则由检察官宣读改变为勘验、检查人员出庭作证陈述笔录概要并接受质证。这样,即可形成人证调查为主线一以贯之的证据调查方式。当然,这样做可能增大诉讼成本,因此会影响近期的可行性,但为了维系底线的程序正当性要求,可以设定一个最低限度标准——书证、物证、笔录、结论等证据,凡是证据可靠性及证据来源有争议的,除无法出庭的以外,均应由有关的制作、搜集、保管人出庭作证并对其进行质证。为此,刑诉法或最高法院司法解释应当就此做出明确的规定。
(二)法官在庭审人证调查中的责任。在我国刑事诉讼中,法院承担查明案件事实真相,正确适用法律做出裁判的责任,这可以称作法院的查明义务(亦即“澄清义务”)。为此,法院应当从事两个方面的工作,即完成两个方面的义务性要求。一是在必要时应当运用职权查明案件事实。包括在控辩方调查后,对证人和其他人证进行补充调查。二是通过维护控辩平等武装的格局和条件以防止证据调查的偏斜,由于在我国刑事审判中多数案件没有辩护人,因此证据调查程序容易形成控诉权独大,使证据调查过程成为检察官单方的立证过程。这就使查明事实真相的义务与法官的所谓“关照(照料)义务”联系起来。即如台湾林钰雄先生所言:
对于一般能力、资力的被告而言,若无配套的保护措施,以诘问为主轴之法庭活动,恐怕是弊多于利!被告通常欠缺诘问证人、鉴定人所必备之法律知识与法庭技巧,因此面对出庭检察官之凌厉攻势,被告若无辩护人之辅助或其辩护人特别无能者,等于是“人为刀俎,我为鱼肉”,区居下风。法官角色如何调整,影响诘问是否导致沦为弱肉强食的杀戮战场,其中,法官能否善尽其诉讼上的照料义务,更是关键所在{3}(p,284)。
我国社会中公权强大既为历史传统,又是现实特点,而在刑事诉讼中,侦查权的强大和检察官的特殊地位,使诉讼结构不平衡,这也是较为明显的情况。这就需要法官常常履行其“关照义务”,而对诉讼中较弱一方进行必要的诉讼“关照”,尤其是在没有辩护人或者辩护人很弱的情况下。这种关照主要包括,其一,提示与解释。就案件中关系罪与非罪等问题的重要的事实情节的供述、陈述以及其他证据的提出和质证向被告方作必要的提示与提醒。其二,注意给予被告人辩论质证的机会,使其能够有效表达辩护意见;其三,除非事实已经十分清楚而确无必要,否则应当同意被告人要求与其他被告及被害人、证人对质的机会,同意其要求鉴定人出庭作证并进行质询的申请。其四,对于被告人申请调取的证据,包括重新鉴定,通过审查如有合理性,应当满足其要求。应当说,总的看,我国刑事诉讼中法官还缺乏“关照”意识,有的认为控辩式诉讼就是让控辩双方质证辩论,不需法官多加干预。有的甚至担心检察官指责其“帮助被告”,“立场不对”。而对辩方提出的要求证人、鉴定人出庭,要求重新鉴定,要求调取某些物证书证等诉讼要求,法官较少满足。虽然这与辩护方有时提出这类要求只是一种辩护策略而不是真正出于查清案情的目的有关,但在审判实践中,时常对比较合理的要求也不满足,[24]法院的诉讼关照责任意识缺乏,是当前刑事审判改革中应当注意的一个问题。