然而,这样做有时会显得过于技术性和刻意安排的人为化,可能产生律师引导证人,损害证言客观性的效果。应当说自然完整的陈述与一问一答各有利弊,应当配合使用。麦考密克教授称:“如果证人记忆力不错,性格活泼开朗,也不爱说废话,那么他自发的陈述自己亲身经历的事件,会令人格外感兴趣、印象也特别深刻。自由陈述性证言允许证人施展他的诚实和智慧来完成对陪审团的‘表演’。科学实验表明,自发性陈述更准确,因为它较少受他人暗示的影响。”但在另一方面,一问一答式的“具体的询问”有时更为可取。“因为这种询问可以确保证人有条不紊地提供复杂的证言,可以帮助紧张的证人顺利完成作证,还可以用直观的方法补充和修正证人证言,此外,还能防止证人的证言冗长乏味、不着边际。”{4}(p.14)
在我国刑事诉讼中,为兼顾证言的真实性以及相关性,应当要求证人首先应当对案件有关的问题作自然陈述,然后根据询问人提问回答具体问题。[16]同时允许询问人在证人叙述事实或用词不清楚时,忽略了某些重要情节时,以及偏离需证明的问题时,打断证人的作证,提醒其做出必要的说明或回到相关问题上来。
五、诉讼异议与证据调查规则
控、辩方基于不同立场、出于不同诉讼需要,由不同角度询问证人,都希望达到预期的询问效果,为此难免使用各种方法与手段。为了防止采用不适当的调查方法,损害证据调查的客观性以及被调查人的权利,法律应当设定证据调查规则,同时通过诉讼异议制度适用这些规则,保证庭审调查的正常进行。
庭审实践中,最重要,也是最难以把握的规则是禁止诱导性询问规则。处理这个问题的困难在于,无论是控方还是辩方,其人证调查都必然地带有一定的倾向性,都有一定的目的预设并由此而产生特定的回答预期。因其为控辩诉讼对抗制度本身的产物而有其合理性。然而这种倾向性一旦表露为带有明显暗示性的问题,就可能触犯规则而被禁止。因此诉讼律师总要在询问的有效性与问题的中立性(非诱导性)之间进行权衡,尽量提出带有某种倾向的“有效”的问题,但又不致触犯规则而被禁止。当然,这首先是一个规则设定问题,在各种含有倾向性的问题中,哪些应当作为法律规制的“诱导性问题”。
诱导性问题,“是指暗含询问者想要的答案的问题”。“关键在于一个普通证人是否能够产生询问者想要得到某种答案而非另一种的印象。”{4}(p.5)诱导性问题的确定有形式的标准与实质的标准。形式标准是看所问问题中是否直接含有答案,如“被告是否穿了件蓝色的西装?”,后者则是根据问题的话语构造与询问背景,可以辨出询问者希望的回答。例如当询问者描述了事实可能发生的具体情况后问,这件事是否发生了,自然的推论就是提问人希望得到一个肯定的回答。根据笔者的调查与体验,在目前我国的刑事法庭的直接人证调查中,虽然控辩方经常在法庭上就对方的问题以诱导性询问为由提出反对,但无论是检察官还是辩护律师,抑或审判法官,都没有真正弄清诱导性问题与非诱导性问题的界限。这说明我们虽然借鉴了对抗制,但在其所含技术方法方面仍然缺乏必要的训练。这需要学习、研究与培训。这涉及诱导性问题的定义及其理解与界定,国外已经有大量的资料和成熟的研究成果,因此不是本文所要着重研究的问题。针对中国的刑事庭审,这里主要研究中国刑事庭审中禁止诱导性问题的规则设定问题。一个比较突出的问题,是中国刑事庭审中是否要确立对抗制审判中禁止对本方证人的诱导询问而允许对反对证人进行诱导询问的规则。
禁止直接询问中的诱导询问,允许交叉询问中的诱导询问,这是对抗制条件下禁止诱导询问规则的一项基本要求。[17]确立这一规则的理由是本方证人因观点乃至立场的一致性容易受到诱导,而对方证人因其反对关系不会接受诱导。但问题在于中国的刑事审判不是完全按照对抗制模式来设计的,它自身的一些特点不容忽略:一是检察官有超越一方当事人的客观义务与保证法律事实的监督职责,因此检察官在起诉时提交法院的证明名单上所列证人,应当属于案件证人,而不一定就是控方证人;二是由于受刑诉法第38条、刑法第306条禁止辩护人威胁、引诱证人改变证言等法律条款的严格约束,由于控诉方很容易发动对自己的诉讼对手——辩护律师的刑事追究所形成的压力,中国辩护律师在确立“辩护证人”方面受到很大的限制,有些证人虽然经辩护人要求并经法院传召出庭,但不一定证词有利于辩护方;三是受到传统与现实因素的影响,中国刑事法庭证人立场常常不够确定,辩护证人可能转变为控诉证人,反之亦同。[18]因此,笔者在我国庭审制度改革之初就分析指出,具有我国特色的交叉询问,具有“对抗性不足,‘和合性’较强”的特点,体现在证人作证制度上有时出现证人的控辩性质“合而不分”,而交叉询问则有时表现得“和而不争”{6}。在这种情况下,贯彻严格区分本方证人与对方证人的询问规则有操作上的困难,因此笔者认为,目前在中国的刑事审判中,可以做出对任何原始人证,都“禁止提出诱导性问题”的原则规定,而不具体区别本方证人与对方证人。但同时可以采取区别情况予以处理的方法。这里也有两个方案供选择: