﹙1﹚法律只能是不确定的
弗兰克认为，｛1｝法律是不确定的，摆脱对法律确定性的幻想是走向现实主义的第一步。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人才创造的。法律官员就争议所做的事，就是法律本身。通常所讲的规则只是用来作为预测和判决的工具，它们本身并不是法律，至少不是法律的全部。我们认为，成文法律虽然没有绝对的确定性，法官的具体裁判活动虽然对法律的现实化也很重要，但是二者实际上是互动的整体性关系，正因为法律具有相对的确定性法律实施才需要法官，正因为法官的实际作为才有了现实的法律。我们难道能离开二者的相互作用实现现实的法治吗？不能。｛2｝传统观念认为法律具有确定性和稳定性，这是一种错误的观念，是非理性的法律神化，是一种儿童的心理状态。法律在很大程度上曾经是、现在是而且将永远是含混和有变化的。面对纷纭复杂的人生和变幻不定的社会关系，法律永远是不确定，为此必须打破这个神化，走向现实主义。即使是在一个比较静态的社会，人们也不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并加以解决包罗万象的永恒不移的规则。希望制定解决一切表面问题的固定规则(被冻结的法律制度)是一种泡影。因此法律只能是不确定的，只有流动的、弹性的或有限程度确定性的法律制度。我们认为，｛1｝弗兰克的这种法律思想无疑是对法律权威性、科学性的最大挑战。如果从微观层次看，法律确实是在不断发展变化的，因为人-世界关系在不断变化着。但是从宏观层次看，法律也有稳定性和不变性的一面，因为还有相对不变的人-世界关系。否则，理性也就不存在了，人性也就不存在了，人精神就没有意义了，法律就不成为法律，法制建设也就没有多大价值了。所以，我们不能从一个极端走向另一个极端。｛2｝不仅仅是自然法精神、一般法律原则、社会制度、国家体制、
宪法等等法的现象具有相对稳定性和不变性，即使具体的实在法律制度也是有可预期性的，否则法学就不能在一定程度上成为一门科学或者知识体系。｛3｝人们在具体的执法（广义，下同）过程中，必然需要有相当的数量的成文化的立法支持（无论什么法系的地区都一样），执法者（广义）不可能完全凭借自身的经验和传统判例来执法，即使纯粹的司法活动也不例外。固然司法有很强的艺术性，固然司法对法官的素质要求很高，但是法官不能凭借自身能力素质和经验来决定一切，他的法律知识体系和法律规范或者有效判例仍然是其裁判的最主要因素。否则，实现普遍的司法公正就是纯粹的神话或者奇迹。
﹙2﹚法律是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器
传统的法学理论认为，法（律）是由人制定的，而且是为人制定的一套规则，它从国家的立法意志中获得其存在的基础和效力。｛1｝哈格施特勒姆指出，这种法（律）的概念是一种关于法的迷信思想，法（律）不过是一系列社会事实，是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器。这架机器不是由立法者的意志推动的，而是在强大的综合情感和习惯的驱动下发挥作用的。｛2｝哈盖维克罗也认为，法律在本质上是为了维护社会安全而建立的庞大机器。｛3｝奥里维克鲁纳说，法（律）不是立法者的命令，因为在经验世界是根本不存在立法意志，即使是制定法典的立法者，也不过是在别人起草的文本上盖上自己的图章而已。我们认为，｛1｝法律机器论这种思想完全否定立法的价值，把社会公正实现完全赋予了执法者（广义），这已经是人治的思想而不是法治的思想了。｛2｝在这里，法律科学已经没有了实际意义。当然这样做既是对国家权力意志的最大反叛，也是要打破国家权力神圣这个神话的思想，这是提出这种理论的目的和重要价值之一。｛3｝这种思想也是对主流实证法学思想的极端化挑战，因为法律在这里已经不是主权者的命令了，没有绝对的权威性了。但是，由于该理论十分重视法律实践的非理性因素，可以和传统实证法学的理性因素达到互补的作用，这是该理论的另外一个重要价值。
﹙3﹚法律是由社会集团的压力或不可避免的社会需要而产生的
｛1｝持有这种法律思想的法学家们否认法律在任何意义上都是具有约束力的观点，认为只有对全体人民和执法者施加一种心理学上的影响，才能使法律具有约束力。我们认为，这是对法律内在价值的一个重要发现，它说明法律仅仅靠外在的社会暴力是行不通的，也说明实在法律不是完全自足的人类行为的唯一标准。｛2｝但是他们又认为，义务概念纯属于感情性的东西，既不科学，也不具有逻辑上的意义。权利之类的概念，只能从心理学上加以解释，并没有客观标准。法律不是以正义为基础，而是由社会集团的压力或不可避免的社会需要而产生的。法学不能去研究法律应该是什么，而要研究法律是怎样的。探讨正义原则是没有意义的、虚幻的和徒劳的。我们认为，这也是其理论的自相矛盾之处。因为，正是由于有了正义精神等等这样一些不朽的具体观念的存在，才能使那些实在法律真正成为人们守法的内在心理力量。｛3｝他们还认为，法律只是为法院行为提供了规范，而不是为公民个人的行为提供规范。我们认为，这种法律观完全背离了我们的常识，但在一定意义上说，在法制国家只有司法结果才是人们最终的行为标准，因为人们必须服从法律判决。但这是将司法权威的绝对化思想，因为法制国家本身就是不能完全成立的理论，而且司法现象也不是完全孤立的，最终它还要受社会权力的监督，而且只有这种监督才是最后的、最高的权威。否则，法律就是人的自由的枷锁而不是人的自由的保障了。
通过前面对西方主要实证法思想流派的考察分析，我们知道实证法学派的基本出发点是要求先由国家依照公权力而制定法律，再依照法律之方法论，进而推论到具体案件，所以实证法学派是由人类基于经验而创造的具体法律规范，再依据文理、系统、历史与类推解释，按照三段论法予以推论的法学方法，在这个推论之下，只要法律体系完整，就能规范社会上的一切行为。这是可以认为狭义的实证法学思想的基本法律实践方法。在这里，我们不仅一方面是要从广义上探索实证法思想，把历史法学、自由主义法学和法律社会学和现实主义法学也纳入实证法思想体系之中，而且另一方面我们还是想发现人类法律思想的基本的共性方面。我们以为，西方实证法流派这个理论的基本假设现在看起来是不充分的，因为什么时候也不会有完整的法律体系出现，一切法律体系都是动态的、开放的存有。另外，该流派一般都否定立法权威的法律思想而更加重视司法实践创制法律的作用，他们认为社会公正来自法官而不是现成的法律。所有这些实证法学思想无疑极大地冲击了传统法学的主流思想，尤其是极大地冲击了自然法思想的阵地。其中，现实主义实证法学派认为人类之行为与自然现象不同，自然现象受到因果律的支配，而人类的行为必须受到目的律的支配，因此目的为一切文化制度之创造者与社会生活的原动力。但是，人类行为也是自然行为的组成部分，人类行为是自然-社会行为，法律不仅仅调整纯粹的社会关系，即人与人之间的关系，还要调整人与自然的关系，这已经是我们当代法律学人的基本的、普遍的共识，也是中国古代人的思维方式的重要成就，具体说就是中国古代天人合一的“象思维”方式的重要成就【2】。我们认为，天人合一整体思维观念是中华法系的最基本的思想精神体现，因为在这种思维方式中从来没有把人与自然彻底对立起来，人与人是平等的，人与自然也是平等的，法律面前人人平等这个实在法律基本思想就是出于其自然的结论。正因为这个原因，我们认为中华法系法律思想中也存在着大量的实证法思想，它决不是西方世界独有的法律思想。世界只有一个，法的真理也是普遍的，这可以从中西方实证法思想的共性得到证实。下一章我们专门来探讨这方面的问题。
