2)成文法律和法院的判决是不同的东西。霍姆斯说,什么是法律?有些教科书的作者会告诉你,法律和法院的判决是不同的东西,它是一个伦理或公理原则推导出来的理性体系,实际判决可能与它一致或不同。但是如果从我们的“朋友”─犯罪者的角度来看,我们就会发现坏人并不担心公理和推理这两个稻草人,他们只想知道法院实际上想做什么。法院事实上将做什么的预言而不是其它,这就是我认为的法律。我们认为,{1}这种完全现实主义的法律观,是对抽象法制的完全否定,从某种程度上说这是对法制理性的背叛。因为他只相信具体的法律尤其是司法者,即法官的裁判结果,而完全不相信立法的科学指导意义,完全不关心执法的过程和诉讼者的理性预测,这样,司法结果对诉讼者来说就完全成为不可测的、或然的现象。{2}这种完全经验主义的法律观合理性很小很小,因为这里法官成为绝对真理的掌握者,成为绝对合法的压迫者,实际上这只不过是把过去的君王置换成现代的神圣大法官的形式化方法而已。{3}虽然现实很多情况下确实如他所说的那样,但是这不是可以放弃法律的可预测性原则的绝对和唯一的理由。{4}这是法律专家的技术主义思想,不是法学家的理论。在司法实践中也许是有用的、现实的,但完全不是科学意义上法学的理论,没有普遍的理论意义,在实践中也是有很大局限性的。
﹙3﹚法律与生活密切相关
1)法律是不可能天衣无缝的。耶林指出,法律是不可能天衣无缝的,因此类推总是存在的,而类推不能仅靠概念和逻辑,必须根据有关的利益进行。我们知道,类推虽然也首先是逻辑关系,但是任何逻辑关系也同样不可能是绝对的天衣无缝的,也是在一定条件下具有相对的严密性,所以在逻辑之外还有其他需要考虑的事实和例外。另外,如果法律不是天衣无缝的,那它怎么能是自足的?这是实证法思想的内在矛盾。如果类推还要考虑利益关系,那么类推的法律关系依据和应该考虑的利益应该是什么?所以我们认为,执法结果当然离不开具体的社会生活,法律虽然也应该关注特定社会利益,但是各种利益的平衡和合理分配也不完全就等于实现了社会公正。总之,法律是复杂的社会现象,需要逻辑和概念支持,也需要类推法律关系来弥补法定情况的不足。其中重要的原因就是法律还受制于特定的社会生活条件,尤其是要关注现实利益分配的问题,这是必要但不充分的法律关系。
2)法律由生活本身来决定。卡多佐指出,{1}逻辑、历史、习惯、功利和公认的行为标准,可以单独地或结合起来形成法律进步的力量。其中究竟哪一种力量居于主导地位,要看法律所要平衡的社会利益的重要性和价值而定,最能起促进作用的因素自然会居于主导地位。我们认为,这仍然是没有跳出强者有理的霸道法律思维逻辑,法治伸张社会公正的意义在很多时候也许要比利益均衡的意义还大得多,因为很多情况下的具体利益是可以让渡的、有价的,而很多情况下的社会公正是无价的、不可缺失的。所以从最深处说,促进法律进步的力量有很多,最重要的力量不仅仅是社会利益,在很多时候是社会正义的需要,后者才是法律需要和应该关注的最根本问题。{2}如果你要问法官如何确定一种因素比另一种因素更重要,我只能回答,法官必须和立法者一样,只能由经验、学习和思考来决定,一句话,就是由生活本身来决定的。我们认为,法官裁判必须有科学的法学理论、一定的法治信仰、严格的实体法律规范和司法程序诸种因素来控制,另外还要有社会监督权力和其他国家权力的制约和监督,至于他本身的经验、学习和思考不过是促进司法公正的重要条件,是体现在内在的、微观的司法过程之中,这只是要求我们应该重视法官的综合素质,但法官的素质在通常情况下应该并不是司法公正的决定性因素。
﹙4﹚属于社会的法律是自足的
1)法律是自足的。概念法学认为,{1}成文法典一旦制定出来即可自给自足,法典为人们的交往提供了普遍的结构,并足以解决各种各样的纠纷。我们认为,肯定成文法对执法(广义)的基本支持作用,这是正确的。但是任何成文法都不可能是完全自足的,因为任何实在法典都不是万能的、不变的,立法并不能直接的、完全有效的解决一切社会问题,哪怕是一切法律问题。{2}法官只需根据适当的逻辑推理,就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决,而无需求助法律之外的东西,也无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。我们认为,{1}这种教条性司法方法,完全相信逻辑的力量,完全排除了司法过程的综合性、复杂性和其他社会因素的想法实在是过于单纯了。任何时候司法行为都不可能达到这种精确程度。{2}这也是导致后来现实主义法学产生的直接原因。
2)法律是有目的的。{1}耶林认为,法是以强制作为保障的社会目的的体系,法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。我们认为,本来的法是属于内在强制或者压力,不是外部强制。只有法律才是外部强制力量。所以,法和大道德在深处是同一的,和实在法律却总是有距离的。{2}耶林还指出,人是有目的的动物,人的活动是有动机的,作为人类活动一部分的法律规则也是有目的的。“无目的的法律规则是根本不存在的”。法律的目的是平衡个人与社会的伙伴关系。个人的存在既为自身也为社会。个人和社会是一种合伙关系。这种关系只是二者关系的一部分,而不是全部。个人要为社会服务,社会也要为个人服务。但是二者的紧张关系不是能完全消除的,这才需要法律的控制。{2}我们认为,这种思想在很大程度上是值得肯定的。但这里的个人与社会的关系不仅仅是唯一的利益关系,而更大程度上是真实的、基本的社会关系的一个方面。法律当然应该关注和解决其中的有关具体问题,努力实现一种平衡与和谐的社会关系。另外,法律的目的不仅仅是处理这种所谓的伙伴关系,法律还可以控制诸如个人与个人、个人与国家,个人与自然等等各种关系,它们也是需要法律加以调整的。{3}国家是人们自觉的、有目的的产物。国家的任务是指导人的活动,维护社会利益。我们认为,实际上国家固然要维护社会利益,但是没有绝对抽象的社会利益,国家维护个人的权利才是其最最根本的目的。否则还会形成超国家的社会利益,这和超国家社会和个人的特殊者的利益一样都都不法性。另外,国家产生具有非理性因素,暴力征服就是国家产生的重要支持依据之一。{4}耶林认为,法律并不是可以自由创造的东西,而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西。我们认为,法律固然需要服务于人的目的,但是法律并不是完全有人的主观意识来决定的。法律创造的自由来自于现实和人们把握法律知识的程度和技艺水平,属于科学范围内的自由,属于法律人能力之下的自由。在此之外无任何创制法律的自由。因为法律不能超越自然和人的自身能力的极限,不能离开特定的法律创制者认知水平,无论立法、执法、司法和监督行为都是这样的。而且任何实在法律制度都可以也应该不断发展,因为什么时候和地方都不会有完美的、现成的法律制度存在的。
3)法律属于社会。国家从属于社会,国家是随着社会的产生和存在而产生和存在的,国家必须为社会利益服务,必须维护社会秩序。国家最终必将融化在社会之中。这些思想是实证法学思想理论中最伟大的法律思想之一。我们认为,国家从属于社会,个人却独立于社会,二者不能混淆为一类现象。法律不仅要为社会利益服务,也要为个人利益服务,法律要控制国家权力,也要保护个人权利,这样才能使个人利益和国家利益在社会整体中达到一定程度的现实和谐。
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